Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 17 апреля 2014 г. по делу N 22-2082

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Зепаловой Н.Н.,

судей Сергеевой Н.В., Сеурко М.В.,

при секретаре Карташовой Ю.А.,

рассмотрев в судебном заседании от 17 апреля 2014 года апелляционные жалобы адвоката Шагинова Р.О. в интересах осужденного Кигитовичса Р. на приговор Истринского городского суда Московской области от 14 февраля 2014 года, которым

КИГИТОВИЧС РОМАНС, "данные изъяты" , уроженец "данные изъяты" , ранее не судимый:

осужден по п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ ( в редакции ФЗ от 27.07.2009 года N215-ФЗ) к 13 (тринадцати) годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 года N215-ФЗ) к 9 (девяти) годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено наказание в виде 14 (четырнадцати) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

заслушав доклад судьи Сергеевой Н.В.,

объяснения осужденного Кигитовичса Р. и адвоката Шагинова Р.О., поддержавших доводы апелляционных жалоб последнего,

мнение прокурора Масликова М.В., полагавшего необходимым оставить приговор суда без изменения, поскольку он является законным и обоснованным, а назначенное Кигитовичсу Р. наказание - справедливым,

судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Кигитовичс Р. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления совершены, соответственно, "данные изъяты" и "данные изъяты" , при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Шагинов Р.О. просит приговор суда отменить, вынести в отношении Кигитовичса Р. оправдательный приговор.

В обоснование доводов жалобы защита ссылается на нарушение судом при постановлении приговора требований ст.14, ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 302, п.2 ст. 308, ст. 75 УПК РФ; указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и несправедливость приговора.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Шагинов Р.О. обращает внимание судебной коллегии на положения п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N1 от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре", касающиеся принципа презумпции невиновности.

Указывает на то, что суд необоснованно положил в основу приговора показания Ж , привлеченного к уголовной ответственности по другому уголовному делу и заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве, противоречивые показания сотрудников полиции и понятого А , который неоднократно участвовал в качестве понятого по другим делам, при том, что ни один из указанных свидетелей не смог дать показания о том, в ходе каких оперативно-розыскных мероприятий и когда была установлена личность Кигитовичса Р. до его задержания "данные изъяты" ., когда была получена информация о его роли в совершении преступлений, о том, когда и при каких обстоятельствах Кигитовичс Р. и неустановленное лицо И якобы вступили в сговор; при этом защита приводит показания свидетелей Ж , Б , В , Г , Д , Е , данные в судебном заседании.

Также в жалобе защита ссылается на то, что суд в приговоре намеренно исказил и уклонился от необходимости дачи истинной оценки показаниям указанных свидетелей, не указал ни одного реального доказательства в подтверждение высказанных им в приговоре утверждений.

Полагает, что материалы прослушивания телефонных переговоров (ПТП), а именно сводки и протоколы осмотра и прослушивания имеющихся фонограмм, вопреки выводу суда, не подтверждают виновность Кигитовичса Р. в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, который никогда не отрицал факта обнаружения и изъятия у него в машине пакетов с растительным веществом; указав в приговоре о том, что Кигитовичс Р. действовал в группе по предварительному сговору с Ё и Ж , суд тем самым вышел за рамки предъявленного ему обвинения.

Кроме того, в жалобе защита ссылается на отсутствие каких-либо доказательств, кроме показаний свидетеля Ж , подтверждающих вину Кигитовичса Р. по эпизоду от "данные изъяты" .; на наличие в материалах дела детализации телефонных звонков, согласно которым, изъятый у Кигитовичса Р. телефонный аппарат, отсутствовал 13 и "данные изъяты" на территории "данные изъяты" ; на наличие сведений из ГИБДД о том, что в "данные изъяты" года автомашина Кигитовичса Р. на территории "данные изъяты" ни одной из существующих систем слежения и учета автотранспорта зафиксирована не была; на отсутствие каких-либо доказательств того, что в автомашине Ж были обнаружены и изъяты именно те наркотические средства, которые якобы он получил от Кигитовичса Р. в "данные изъяты" года.

Обращает внимание судебной коллегии защита и на то, что судом необоснованно были оглашены показания свидетеля З .

Считает, что суд неправомерно признал допустимыми доказательствами по делу фоноскопическую экспертизу, которая была проведена с грубыми нарушениями УПК РФ, а также сводки телефонных переговоров, протоколы осмотра и прослушивания дисков с указанными сводками, т.к. экспертные исследования по ним не проводились, личности лиц, принимавших участие в исследуемых разговорах не установлены.

Также в жалобе защита указывает на несправедливость приговора, которая выразилась в том, что суд не усмотрел оснований для назначения Кигитовичсу Р. наказания с применением ст. 64 УК РФ, при том, что он является единственным кормильцев в семье, у него на иждивении находятся трое малолетних детей и жена, занимающаяся их воспитанием.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Вопреки доводам жалоб, обвинительный приговор соответствует требованиям ст.302 УПК РФ: в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод суда о виновности осужденного.

Вывод суда о виновности осужденного Кигитовичса Р. в приготовлении к незаконному сбыту "данные изъяты" наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, является обоснованным, подтверждается совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре, а именно:

показаниями свидетеля Ж об обстоятельствах, при которых он должен был получить от Кигитовичса Р. курительные смеси, которые тот должен был привезти из Прибалтики, и об обстоятельствах их задержании на АЗС " "данные изъяты" " на "данные изъяты" в "данные изъяты" ;

показаниями сотрудников УФСНК России по "данные изъяты" Б , В , Г , Е , Д об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" и "наблюдение", в ходе которых были задержаны Кигитовичс Р. и Ж , изъяты наркотические средства;

показаниями понятых А , данных в судебном заседании, и З , оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, присутствовавших при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", при досмотре автомашины Кигитовичса Р. " "данные изъяты" " и самого Кигитовичса Р., у которого были изъяты срезы ногтевых пластин и смывы с пальцев и ладоней рук.

Не доверять показаниям указанных выше свидетелей, у суда не было оснований, поскольку, вопреки доводам жалоб, они были последовательными, не противоречивыми, согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными материалами дела:

рапортами сотрудников УФСНК России по Московской области об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" и "наблюдение";

актом о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого были задержаны Ж и Кигитовичс Р.;

актом осмотра автомашины " "данные изъяты" ", которой Кигитовичс Р. управлял по доверенности, в салоне которой был обнаружен и изъят полимерный пакет с пакетиками с веществом растительного происхождения;

заключением эксперта "данные изъяты" от 26.11.2012г., согласно выводу которой, на поверхности предъявленного на экспертизу вещества растительного происхождения зелено-коричневого цвета из 1000 (тысячи) пакетов с надписью "eclipse", общей массой "данные изъяты" ., "изъятого "данные изъяты" в ходе досмотра автомобиля " "данные изъяты" ", содержится наркотическое вещество (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018) в количестве "данные изъяты" .; на поверхности предъявленного на экспертизу вещества растительного происхождения желто-зеленого цвета массой "данные изъяты" ., "изъятого "данные изъяты" в ходе досмотра автомобиля " "данные изъяты" ", содержится наркотическое вещество (4-Метилнафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-122) в количестве "данные изъяты" .;

актом личного досмотра Кигитовичса Р., в ходе которого у него был обнаружен и изъяты телефон и несколько сим-карт, взяты смывы с пальцев и ладоней рук;

заключением эксперта N3/1695/1 от 12 ноября 2012 года, согласно которому на поверхности представленных на экспертизу кусков ваты со смывами с рук Кигитовичса Р. обнаружены наркотические средства (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018) и (4-Метилнафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-122) в следовых количествах;

заключением к акту Nw 12168/293 судебно-химического исследования, согласно которому в организме Кигитовичса Р. был обнаружен амфетамин;

материалами оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", сводками ОРМ "ПТП" и протоколами осмотров и прослушивания фонограмм, в которых зафиксированы разговоры между И и Ё до и после задержания Кигитовичса Р. с наркотическим средством.

Основания для признания недопустимым доказательством заключения фоноскопической экспертизы, проведенной по делу, а также сводок телефонных переговоров, протоколов осмотра и прослушивания дисков с указанными сводками, у суда отсутствовали. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Сам осужденный Кигитовичс Р. в судебном заседании вину свою не признал, при этом не отрицал, что по просьбе И приехал из другого государства в Московскую область, где на заправке " "данные изъяты" ", должен был передать "человеку" пакет, и за это И должен был ему заплатить "данные изъяты" евро.

Доводы защиты об отсутствии предварительного сговора между Кигитовичсом Р. и лицом по имени И на совершение сбыта наркотических средств, нельзя признать состоятельными.

Как следует из материалов дела, сговор на совершение преступления между неустановленным лицом по имени И и Кигитовичсом Р. состоялся до начала действий, непосредственно направленных на сбыт наркотических средств, каждый из них действовал согласно отведенной ему роли - неустановленное следствием лицо по имени И , осуществляющее общее руководство созданной им преступной группы, приобрело наркотическое средство, осуществило его расфасовку, в удобную для сбыта, договорилось с приобретателями наркотических средств о сбыте и передало их Кигитовичсу Р., который, действия согласно отведенной ему роли, осуществил перевозку наркотических средств к месту незаконного сбыта, договаривался с приобретателем о месте и времени сбыта наркотических средств, т.е., их совместные и согласованные действия были направлены на достижение единой преступной цели, однако они не были доведены до конца по не зависящим от них обстоятельствам, т.к. Кигитовичс Р. был задержан сотрудниками полиции.

Доводы осужденного Кигитовичса Р. о том, что он не знал, что в пакете находятся наркотические вещества, судом проверялись и обоснованно были отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения.

Не доверять показаниям свидетеля Ж об обстоятельствах, при которых Кигитовичс Р. должен был передать ему курительные смеси "данные изъяты" ., у суда не было оснований, поскольку они согласуются с показаниями самого осужденного Кигитовичса Р. и подтверждаются исследованными судом письменными материалами дела.

В приговоре все доказательства оценены в совокупности и надлежащим образом, приведены убедительные мотивы, по которым суд показания осужденного Кигитовичса Р. отверг, а другие доказательства, в т.ч. приведенные выше, признал достоверными.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действиям Кигитовичса Р. за данное преступление дана правильная юридическая оценка.

При этом, однако, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что Кигитовичс Р. действовал в группе лиц по предварительному сговору с Ё и Ж , поскольку органами предварительного следствия ему это обстоятельство не вменялось.

Все доказательства, на которых основаны выводы суда, в т.ч. и те, на которые в своих жалобах ссылается защита, получены с соблюдением требований УПК РФ, поэтому оснований для признания этих доказательств недопустимыми не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства при расследовании и рассмотрении дела, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора в этой части, судебная коллегия не находит.

Доводы защиты о том, что суд неправомерно закончил судебное следствие в отсутствие свидетеля З , огласив его показания в порядке ст. 281 УПК РФ без его согласия, нельзя признать состоятельными.

Требования ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетеля З нарушены не были, поскольку как усматривается из материалов дела, судом были предприняты все возможные меры для обеспечения ее явки в судебное заседание, в т.ч. посредством принудительного привода, однако согласно объяснениями брата последнего и рапортов сотрудников полиции, тот более года не проживает по месту регистрации, уехал на заработки, его местонахождение неизвестно.

Как усматривается из приведенных в приговоре доказательств, при личном досмотре осужденного и его автомашины присутствовали двое понятых, что в судебном заседании никем не оспаривалось.

Показания свидетеля З ,, присутствовавшего в качестве понятого при личном досмотре Кигитовичса Р. и его автомашины, которые были оглашены в судебном заседании, подтверждаются данными, содержащимися в протоколе личного досмотра, и согласуются с показаниями других допрошенных по делу свидетелей, в т.ч. второго понятого А , в связи с чем, рассмотрение дела в отсутствие указанного свидетеля не привело к существенной неполноте исследования обстоятельств дела и не повлияло на законность и обоснованность выводов суда о виновности осужденного Кигитовичса Р. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. "Г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание Кигитовичсу Р. по ч.1 ст.30, п. "Г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ назначено в соответствии с требованиями ст.ст.43, 60 УК РФ, в пределах требований ст.62 УК РФ, и, вопреки доводам жалобы, суровым не является.

Решая вопрос о мере наказания, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного Кигитовичсом Р., данные о его личности, обстоятельства, влияющие на наказание, в т.ч. и те, на которые в апелляционной жалобе ссылается адвокат.

Вывод суда о необходимости назначения Кигитовичсу Р. наказания в виде реального лишения свободы судом в приговоре мотивирован надлежащим образом и признается судебной коллегией правильным.

Назначенное осужденному Кигитовичсу Р. наказание по ч.1 ст.30, п. "Г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ является справедливым и соразмерным содеянному.

Оснований для его снижения судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Проверка доказательств производится судом в соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Указанные требования закона в части обвинения Кигитовичса Р. по п. "Г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ судом выполнены не были.

Как следует из материалов уголовного дела, органы следствия, обосновывая обвинение Кигитовичса Р. в незаконном сбыте наркотического средства Ж

"данные изъяты" года, сослались на показания последнего, данные

"данные изъяты" в качестве обвиняемого, об обстоятельствах, при которых он в период с 20 по "данные изъяты" забирал курительные смеси у Кигитовичса Р.,

на показания Ж , данные в качестве свидетеля

"данные изъяты" года, о том, что в конце "данные изъяты" года, примерно с 20 по "данные изъяты" , он забирал курительные смеси у Кигитовичса Р.;

на показания Ж , допрошенного в качестве подозреваемого

"данные изъяты" , о том, что с курьерами он встречался около трех раз, в июне, "данные изъяты" года и "данные изъяты" ; в "данные изъяты" года он встречал курьера, которого звали К , а в последующем он встречался с Л , с которым его задержали; при встрече в "данные изъяты" года он должен был вернуть курьеру партию курительных смесей, полученную в "данные изъяты" года, которая оказалась плохого качества;

на протокол очной ставки осужденного Кигитовичса Р. и свидетеля Ж , в ходе которой последний подтвердил, что в "данные изъяты" года забирал смесь у Кигитовичса Р.;

на рапорта об обнаружении признаков преступления от "данные изъяты" и от "данные изъяты" ;

на акт о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от "данные изъяты" ;

на акт досмотра автотранспортного средства, а именно автомашины " "данные изъяты" ", в салоне которой "данные изъяты" была обнаружена спортивная сумка со свертками с веществом растительного происхождения, в состав которых, согласно заключению эксперта, входит наркотическое средство (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-018) и (4-Метилнафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWH-122);

на заключение к акту Nw 12168/293, согласно которому в организме Кигитовичса Р. был обнаружен амфетамин;

на протокол осмотра паспорта Кигитовичса Р., согласно которому 13 и "данные изъяты" он пересекал границу Российской Федерации;

на материалы оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого "данные изъяты" на автозаправке " "данные изъяты" " были задержаны Ж и Кигитовичс Р., в машинах которых были обнаружены и изъяты пакеты с веществом растительного происхождения;

на сводки ОРМ "ПТП", согласно которым некие Ё и мужчина по имени И обсуждали, в т.ч., вопрос о поставке курительных смесей из Прибалтики и возврате части предыдущей партии, оказавшейся плохого качества;

на показания сотрудников УФСНК России по Московской области об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ё и задержании "данные изъяты" в рамках этого Ж и Кигнитовичса Р. с приготовленными для сбыта наркотическими средствами;

на показания присутствовавших 27.10.2012г. при проведении указанных оперативно-розыскных мероприятиях понятых З и А ;

на показания понятых, присутствовавших при обыске квартиры Ё и осмотре автомашины последней.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Ж подтвердил факт приобретения в "данные изъяты" года наркотического средства у Кигнитовичса Р., "вспомнив", что это событие имело место 13 числа; при этом в его показаниях, данных на предварительном следствии и в судебном заседании, имелись существенные противоречия в части времени, места и обстоятельств, при которых Кигитовичс Р. сбыл ему наркотическое средство.

Однако судом показания, данные Ж на предварительном следствии, не исследовались, имеющиеся в них противоречия не устранены и оценка им в приговоре не дана.

Кигитовичс Р., как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, отрицал свою причастность к сбыту Ж наркотического средства "данные изъяты" .

Факт осуществления телефонных переговоров между Кигитовичсом Р. и Ж "данные изъяты" , о чем в своих показаниях говорит последний, материалами дела не подтвержден.

Равным образом в материалах дела отсутствуют данные о телефонных разговорах Ё , в отношении которой проводились оперативно-розыскные мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", о поставке наркотических средств в "данные изъяты" года.

.

Действительно, в ходе оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" было установлено, что в "данные изъяты" года Ё вела переговоры с мужчиной по имени И о приобретении курительных смесей и возврате части нереализованной партии курительных смесей, приобретенных ранее, однако объективные данные, подтверждающие тот факт, что курительные смеси в "данные изъяты" года Ж передавал именно Кигитовичс Р., что в машине Ж были обнаружены именно те курительные смеси, которые ему передавал Кигитовичс Р., и, что это событие имело место именно "данные изъяты" , как последнему вменяется органами предварительного следствия, в материалах дела отсутствуют.

Материалы оперативно-розыскного мероприятия, подтверждающие факт приготовления Кигитовичса Р. к сбыту наркотического средства Ж "данные изъяты" , а также факт обнаружения "данные изъяты" в машине у Ж наркотического средства, не опровергают доводы Кигитовичса Р. о его невиновности в совершении сбыта наркотических средств "данные изъяты" 2 года.

Таким образом, бесспорных доказательств в обоснование виновности Кигитовичса Р. в совершении "данные изъяты" преступления, предусмотренного п. "Г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ, в приговоре не приведено.

При указанных обстоятельствах, поскольку причастность Кигитовичса Р. к незаконному сбыту наркотического средства "данные изъяты" не доказана в установленном законом порядке, уголовное дело в отношении него в этой части подлежит прекращению на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Истринского городского суда Московской области от 14 февраля 2014 года в отношении

КИГИТОВИЧСА РОМАНСА в части осуждения по п. "Г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ отменить и производство по делу прекратить на основании п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ, в связи с непричастностью его к совершению преступлению.

Исключить из приговора указание о назначении Кигитовичсу Р. наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

Считать Кигитовичса Р. осужденным по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.07.2009 года N215-ФЗ) к 9 (девяти) годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от "данные изъяты" N215-ФЗ), группой лиц по предварительному сговору с Ё и Ж

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Шагинова Р.О. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение одного года в Московский областной суд.

Председательствующий:

Судьи: