Апелляционное определение Московского городского суда от 19 февраля 2014 N 10-2124/14

Судья Фролова Ю.В. Дело N 10-2124/2014

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 19 февраля 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Пасюнина Ю.А.,

судей Борисовой Н.В., Рольгейзер О.В.,

при секретаре Минине С.Ю.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Дудукиной Н.А.,

осужденного Шальнева Д.В.,

защитника - адвоката Сорокина В.В., представившего удостоверение N и ордер N,

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление заместителя Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы Акатова О.А. на приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 23 декабря 2013 года, которым

- Шальнев Д.Б., судимый 03 марта 2010 года Тимирязевским районным судом г. Москвы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 20 апреля 2010 года Бутырским районным судом г. Москвы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (4 преступления) за каждое из преступлений к лишению свободы сроком на 2 года, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложений наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 03 марта 2010 года, и окончательно, по совокупности преступлений, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденного 30 января 2013 года по отбытии наказания; 22 мая 2013 года мировым судьей судебного участка N 358 района "Западное Дегунино" по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком в течение 2 лет,

осужден

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 358 района "Западное Дегунино" от 22 мая 2013 года.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 358 района "Западное Дегунино" от 22 мая 2013 года в виде 6 (шести) месяцев и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Шальнева Д.Б. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Шальневу Д.Б. исчислен с момента фактического задержания - с 23 октября 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Борисовой Н.В., мнение прокурора Дудкиной Н.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор суда изменить, мнение Шальнева Д.Б., адвоката Сорокина В.В., не возражавших против изменения приговора, судебная коллегия

установил:

По приговору суда Шальнев Д.Б. признан виновным в совершении незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, а именно: 23 октября 2013 года в 20 часов 50 минут жидкости, объемом 0,20 мл. и массой 0,1894 г., содержащей смесь, в состав которой входят героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,0035 г.; порошкообразное вещество, массой 5,95 г., со смесью, в состав которой входят героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 5,9535 г., что является крупным размером.

Преступление совершено им 23 октября 2013 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шальнев Д.Б. виновным себя признал полностью, согласился с предъявленным обвинением, ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, ходатайство заявил добровольно и после консультации со своим защитником, осознавая характер и последствия заявленного ходатайства, ст. 317 УПК РФ ему разъяснена. Государственный обвинитель не возражал против применения особого порядка принятия судебного решения.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке с соблюдением требований ст. 316 УПК РФ.

В апелляционном представлении заместитель Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы Акатов О.А., не оспаривая обоснованность осуждения Шальнева Д.Б., просит изменить приговор Кузьминского районного суда г. Москвы в отношении Шальнева Д.Б., исключив из описательно-мотивировочной части приговора слово "опасный", в связи с неправильным применением уголовного закона, так как на момент совершения настоящего преступления, Шальнев Д.Б. судим три раза, при этом для определения вида рецидива имеют значение лишь две первые судимости от 03 марта 2010 года и 20 апреля 2010 года, обе по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, считает, что поскольку речь идет о совокупности преступления, а не приговоров - ч. 5 ст. 69 УК РФ, то в действиях Шальнева Д.Б. усматривается простой, а не опасный рецидив.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор полностью поддержал доводы апелляционного представления.

Осужденный Шальнев Д.Б., адвокат Сорокин В.В. поддержали доводы апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению.

Суд первой инстанции обоснованно признал Шальнева Д.Б. виновным в совершении инкриминируемого ему деяния, поскольку обвинение, с которым согласился осужденный, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены.

Действия осужденного правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о его личности. Полное признание вины, состояние здоровья осужденного и наличие у него на иждивении престарелой бабушки судом обоснованно признаны смягчающими наказание Шальнева Д.Б. обстоятельствами.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Шальнев Д.Б. судим 03 марта 2010 года приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 20 апреля 2010 года приговором Бутырского районного суда г. Москвы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (4 преступления), с учетом ч. 5 ст. 69 УК РФ, к лишению свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденного 30 января 2013 года по отбытии наказания; 22 мая 2013 года мировым судьей судебного участка N 358 района "Западное Дегунино" по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком в течение 2 лет.

В соответствии с ч. 1ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

В соответствии с п. "а" ч. 2 указанной статьи рецидив преступлений признается опасным: при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы.

В соответствии с п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с материалами дела, Шальнев Д.Б. судим три раза, при этом, для определения вида рецидива имеют значение лишь две первые судимости (от 03 марта 2010 года и 20 апреля 2010 года), обе по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, при этом наказание Шальневу Д.Б. назначено в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ - по совокупности преступлений, а не приговоров. Таким образом, предусмотренных законом оснований считать, что в действиях Шальнева Д.Б. содержится опасный рецидив преступлений, не имеется.

В связи с указанными нарушениями требований уголовного закона, судебная коллегия считает необходимым приговор суда в данной части изменить, указать о совершение Шальневым Д.Б. преступления при рецидиве, и снизить осужденному наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 38913 , 38915, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 23 декабря 2013 года в отношении Шальнева Д.Б. - изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение преступления при опасном рецидиве, указать о совершение Шальневым Д.Б. преступления при рецидиве.

Снизить назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 4 (четырех) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 358 района "Западное Дегунино" от 22 мая 2013 года в виде 6 (шести) месяцев и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 11(одиннадцать) месяцев.

В остальной части приговор суда в отношении Шальнева Д.Б. оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года с момента вступления в законную силу, то есть с момента оглашения.

Председательствующий:

Судьи: