Постановление Московского городского суда от 19 марта 2014 N 10-3212/14

Судья: Звягина Л.А. Дело N 10-3212/2014 года

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Москва 19 марта 2014 года

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.

при секретаре Коротковой Е.С.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Шумского А.С.,

защитников адвокатов: Шишко Д.С., предоставившего удостоверение N 8837 и ордер N 2633 от 19 марта 2014 года, Клигмана С.А., предоставившего удостоверение N 1398 и ордер N 310 от 17 января 2014 года,

осужденных Доливо В.В. и Ермакова Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании от 19 марта 2014 года апелляционное представление государственного обвинителя помощника Гагаринского межрайонного прокурора Старостиной Е.Л., апелляционные жалобы осужденных Доливо В.В. и Ермакова Д.В. и адвокатов Шишко Д.С. и Бабаева Э.Р. на приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 10 октября 2013 года, которым

ДОЛИВО В. В., ***, несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 286 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ЕРМАКОВ Д. В., ***, несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 286 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания осужденным постановлено исчислять с 13 декабря 2012 года, с зачетом срока задержания и предварительного содержания под стражей.

На основании ст. 47 УК РФ осужденным назначено дополнительное наказание в виде запрета занимать должности в правоохранительных органах и органах самоуправления сроком на 2 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Комлевой Ю.В., изложившей обстоятельства дела, обжалуемый приговор и доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выступление прокурора Шумского А.С., возражавшего по доводам апелляционных жалоб и просившей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, выступление осужденных Доливо В.В. и Ермакова Д.В. и адвокатов Шишко Д.С. и Бабаева Э.Р., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

Доливо В.В. и Ермаков Д.В. признаны виновными в том, что являясь представителями власти, а именно сотрудниками полиции оперуполномоченными отделения уголовного розыска отдела МВД России по району * г. Москвы, совершили действия, явно выходящие за пределы их полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

В судебном заседании Доливо В.В. и Ермаков Д.В. виновными себя не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник Гагаринского межрайонного прокурора Старостина Е.Л., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, ставит вопрос об изменении приговора в части назначения дополнительного наказания. Отмечает, что суд не указал определенную конкретными признаками категорию должностей, на которую распространяется запрет. Просит приговор изменить и указать в качестве дополнительного наказания: лишение права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в органах внутренних дел и органах местного самоуправления.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Доливо В.В., не соглашаясь с приговором суда, указывает на его незаконность, необоснованность и несправедливость. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Приговор вынесен с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Нарушен принцип презумпции невиновности.

Считает, что приговор постановлен с нарушениями требований ст. ст. 299, 307 и 308 УПК РФ, без определения судом роли и степени участия подсудимых в совершенном деянии, наказание назначено без учета данных о личности каждого осужденного, невозможно разграничить какие доказательства приведены в обоснование вины каждого осужденного, не понятно почему назначено одинаковое наказание. Полагает, что нарушен принцип дифференциации уголовной ответственности и персонификации наказания.

Суд необоснованно в приговоре сослался на показания потерпевшей на предварительном следствии, которые согласно протоколу судебного заседания не были исследованы в судебном заседании. Отмечает, что данные показания являются недопустимыми доказательствами, они содержат противоречия. Эти показания потерпевшей являются непоследовательными и не подтверждаются другими доказательствами по делу. Так, согласно показаниям потерпевшей, в отделение полиции её доставили сотрудники Т. А.А. и М. А.В., которые под угрозами требовали выехать из квартиры. В ходе следствия она их опознала. Другие два сотрудника полиции ей не угрожали и противоправные действия в отношении неё не совершали. В судебном заседании Б. И.В. указала, что подсудимых она ранее не видела. Опознания Доливо В.В. и Ермакова Д.В. по фотографиям проведены с нарушениями закона, и данные доказательства являются недопустимыми.

Показания свидетеля Т. А.А. оглашены в судебном заседании с нарушениями закона, без согласия сторон. Оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ по делу не установлено.

Считает, что были нарушены его права дать показания в судебном заседании. Суд не предпринял меры к рассмотрению дела в закрытом судебном заседании, в связи с чем он (Доливо В.В.) был лишен возможности дать показания, составляющие государственную тайну. Также считает, что свидетели Щ. Д.В., Б. В.А., Т. А.А. и М. А.В. не могли дать объективные показания в открытом судебном заседании. Должной оценки показаниям Б. В.А. судом не дано.

Считает, что суд отклонил замечания на протокол судебного заседания без приведения каких-либо мотивов отдельно по каждому замечанию и на каждый протокол. Протокол судебного заседания содержит искажения и не отражает ход судебного заседания.

Указывает на то, что его показания о наличии оперативной информации о лицах грузинской национальности, которые занимаются квартирным мошенничеством, подтвердил свидетель Щ. Д.В.. Данная информация фактически подтверждена сыном потерпевшей свидетелем А. Д.А., который привлекается к уголовной ответственности за похищение хозяйки квартиры М..

Автор жалобы указывает на то, что суд в приговоре привел сведения, составляющие в соответствии со ст. 12 ФЗ "Об оперативно розыскной деятельности" государственную тайну, что свидетельствует о нарушении подсудности данного уголовного дела и требований п. 3 ч. 3 ст. 31 УПК РФ.

Отмечает, что суд не привел в приговоре показания свидетелей М. А.В. и Ж. Д.И., указав на их аналогичность с показаниями других свидетелей.

Считает, что правовая оценка его действиям дана неверно, без учета фактических обстоятельств. Суд необоснованно указал на незаконность доставления потерпевшей в отделение полиции и на нарушение её прав, выразившееся в длительном более двух часов удержании её в отделении полиции. Обращает внимание на то, что личность Б. И.В. не установлена, у неё отсутствуют документы удостоверяющие личность, и на территории РФ она находится незаконно.

Сотрудники полиции Т. А.А. и М. А.В. были освобождены от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 286 УК РФ фактически за те же действия, которые вменяются ему (Доливо В.В.). Признавая его виновным в организации незаконного доставления Б. И.В. в отделение полиции, суд должен был квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 33 УК РФ

Указывает на нарушение судом ч. 1 ст. 58 УК РФ при назначении отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. При этом суд не учел срок содержания его под стражей до вынесения приговора, поскольку условия содержания в следственном изоляторе хуже, чем в исправительной колонии. Ссылаясь на практику Европейского Суда, считает, что срок содержания под стражей может быть формой компенсации и смягчения наказания. Дополнительное наказание назначено неверно, не определен вид должностей, на которые распространяется запрет. Назначенное наказание является чрезмерно суровым, не соответствующим фактическим обстоятельствам, его (Доливо В.В.) личности и целям наказания.

Просит приговор отменить и прекратить в отношении него уголовное дело в связи с отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Шишко Д.С., выступая в защиту интересов осужденного Доливо В.В., ставит вопрос об отмене приговора в связи с его незаконностью, необоснованностью и несправедливостью.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Ермаков Д.В., не соглашаясь с приговором суда, указывает на его незаконность, необоснованность и несправедливость. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Приговор основан на недостоверных и недопустимых доказательствах, вынесен с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Полагает, что отсутствует событие преступления. Отмечает, что потерпевшая Б. И.В. не является гражданкой РФ, поэтому, по мнению автора жалобы, отсутствует признак ч. 1 ст. 286 УК РФ нарушение прав и законных интересов граждан. Правом проживать в квартире М. Б. И. не обладала, она не была членом этой семьи либо нанимателем квартиры. Её нахождение в полиции не нарушило её прав, поскольку она нарушила порядок пребывания иностранных граждан на территории РФ. Не установлен и признак существенности нарушения прав потерпевшей. Находясь в ОМВД "*", он (Ермаков Д.В.) служебные обязанности не исполнял.

Судом установлено, что оперативная информация, предоставленная сотрудникам полиции Гагаринского района, нашла своё подтверждение, поскольку сын потерпевшей привлекается в настоящее время к уголовной ответственности за похищение хозяев квартиры М. и М.. Потерпевшая Б. И. и её сын проживали в квартире М. незаконно.

Обращает внимание на то, что Б. И.В. не имеет документов, удостоверяющих личность, незаконно находилась на территории РФ, и могла быть доставлена в отделение полиции для составления административного протокола по ч. 3 ст. 18.8 КоАП РФ. Таким образом, у сотрудников полиции были основания для доставления потерпевшей в отделение полиции. Регистрация, фотографирование и дактилоскопирование Б. И.В. проводились в рамках закона и он (Ермаков Д.В.) участия в этом не принимал. Таким образом, незаконное и длительное удержание Б. И.В. не подтверждено исследованными доказательствами. Административное задержание не превысило 48 часов. Составление протокола об административном правонарушении не входило в его полномочия. Последствия нарушения её прав, указанные в приговоре, не основаны на доказательствах. Данная квартира фактически жилищем потерпевшей не являлась, и право на жилище нарушено быть не может.

Считает, что в его действиях отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ. Информацией о готовящемся преступлении он не располагал. Данная информация исходила от Доливо В.В., и впоследствии подтвердилась.

Полагает, что суд необоснованно отверг показания потерпевшей, данные ею в судебном заседании. Обращает внимание на то, что Б. И.В. в судебном заседании отрицала причастность подсудимых к совершенному преступлению. Выводы суда о заинтересованности потерпевшей в изменении показаний в пользу осужденных не основаны на представленных доказательствах. Повторные опознания проведены с нарушениями закона. Он не имел возможности оспорить показания потерпевшей на предварительном следствии, поскольку очные ставки с ней не проводились.

Отмечает, что был задержан по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, а затем по данному обвинению уголовное дело было прекращено, и его действия были квалифицированы только по ч. 1 ст. 286 УК РФ, по которой он вынужден был себя оговорить.

Отмечает, что предварительное следствие проведено неполно, биллинг и детализация его телефонных соединений не изымались, передвижение его автомашины при помощи средств видеофиксации не исследовалось, алиби не проверялось. Доводы Доливо В.В. о том, что в сговор с Ермаковым Д.В. не вступал, не опровергнуты.

Указывает на непоследовательность и недостоверность показаний свидетелей Т. и М., которые стремятся оправдать свои действия.

В приговоре его (Ермакова Д.В.) действия не конкретизированы.

Судебное следствие проведено формально, протокол судебного заседания не отражает весь ход судебного разбирательства. Структура приговора не соответствует требованиям ч. 3 ст. 299 УПК РФ.

Назначенное ему наказание не соответствует принципу справедливости и является чрезмерно суровым. Судом не учтено смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие малолетнего ребенка.

При отсутствии у осужденного Доливо В.В. смягчающих обстоятельств, суд назначил им одинаковое наказание.

Указав при описании преступного деяния на наличие соучастников преступления, суд фактически учел это при назначении наказания. Отмечает, что суд использует дословное содержание обвинительного заключения, что свидетельствует о нарушении принципа независимости суда.

Суд не привел мотивов невозможности назначения другого вида наказания не связанного с лишением свободы, либо применения ст. 73 УК РФ.

Отмечает, что при определении вида исправительного учреждения судом нарушены требования ч. 1 ст. 58 УК РФ, не приведены мотивы назначения отбывания лишения свободы в колонии общего режима за преступление средней тяжести. Судом не решен вопрос о передаче ребенка на попечение супруги. Дополнительное наказание не конкретизировано.

Автор жалобы указывает на свою непричастность к совершению преступления, и просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить, либо изменить приговор и смягчить наказание до отбытого срока.

В апелляционной жалобе адвокат Бабаев Э.Р., выступая в защиту интересов осужденного Ермакова Д.В., не соглашаясь с приговором суда, указывает на его незаконность, необоснованность и несправедливость. Считает, что приговор основан на недостоверных и недопустимых доказательствах, вынесен с нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Судебное следствие проведено формально, без учета фактических обстоятельств дела.

Указывает на недопустимость показаний потерпевшей Б. И.В. на предварительном следствии. Отмечает, что потерпевшая является гражданкой *, и при её допросах была нарушена ст. 59 УПК РФ о предоставлении переводчика участнику процесса. Обращает внимание на показания потерпевшей в судебном заседании, которая опознала Т. и М., как лиц причастных к преступлению. Имеющиеся по делу противоречия не устранены, приговор постановлен на противоречивых доказательствах.

Считает, что вина Ермакова Д.В. в указанном преступлении не доказана. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты о вызове свидетелей. Судом нарушен принцип презумпции невиновности. Перечисленные в приговоре данные, характеризующие личность Ермакова Д.В. и смягчающие обстоятельства, фактически не учтены судом при принятии решения по делу.

Вину осужденного Ермакова Д.В. считает недоказанной, просит приговор суда отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В суде апелляционной инстанции адвокат Клигман С.А. в дополнениях указал на непричастность Ермакова Д.В. к преступлению, а также на то, что Ермаков Д.В. не является субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ. Отметил, что протокол опознания по фотографии является недопустимым доказательством. Просил приговор в отношении Ермакова Д.В. отменить и уголовное преследование прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб с дополнениями, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор отменить, а дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Так, в соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таким, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, приговор по данному делу постановлен при наличии существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

По смыслу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, изменение обвинения допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должно быть указано существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

Вместе с тем, при описании преступного деяния Доливо В.В. и Ермакова Д.В. суд в приговоре указал на то, что неустановленные соучастники разработали план по похищению квартиры, расположенной по адресу: *, принадлежащей на праве собственности М. В.Н.. При этом соучастники планировали похищение и убийство хозяев квартиры. Осуществлению этого плана мешал факт проживания в указанной квартире Б. И.В., Т. А.А. и А. Д.А.

С этой целью один из соучастников обратился к Доливо В.В. с просьбой оказать содействие в освобождении квартиры М. от проживающих там лиц.

Доливо В.В., будучи неосведомленный об общем умысле преступной группы, согласился оказать такое содействие, и привлек для этого Ермакова Д.В. Осознавая, что указанная территория не является предметом их оперативного обслуживания, действуя в интересах иных соучастников, под обманным предлогом осуществления проверки на причастность к совершению преступления лиц, проживающих по указанному адресу, Доливо В.В. * года сообщил эту заведомо ложную информацию начальнику полиции (по оперативной работе) отдела МВД Росси по * району г. Москвы Щ. Д.В..

Щ. Д.В., для проверки данной информации, направил по указанному адресу оперативных сотрудников, которые доставили в отдел МВД России по * району г. Москвы Б. И.В..

Прибывшие в данное отделение Доливо В.В. и Ермаков Д.В., без каких-либо оснований, явно выходя за пределы предоставленных им полномочий, действуя вопреки ст. 22 Конституции РФ, а также ч. 2 ст. 6 ФЗ РФ "О полиции", в течение длительного времени более двух часов, незаконно удерживали Б. И.В. в отделении полиции.

Своими действиями Доливо В.В. и Ермаков Д.В., создавая условия для достижения преступного результата их неустановленным соучастникам, явно превышая свои должностные полномочия, под угрозой негативных для Б. И.В. последствий, в том числе, привлечения её к административной и уголовной ответственности, в грубой и категоричной форме потребовали, чтобы она, Т. А.А. и А. Д.А. незамедлительно покинули квартиру М.. Опасаясь этих угроз, Б. И.В., Т. А.А. и А. Д.А. * года выехали из квартиры М., о чем Доливо В.В. сообщил соучастнику, создав, тем самым условия для реализации преступного умысла на похищение и убийство М., с целью хищения квартиры.

В начале * года Доливо В.В. и Ермаков Д.В. с целью проверки информации о том, что Б. И.В., Т. А.А. и А. Д.А. вновь стали проживать в указанной квартире, выезжали по данному адресу, однако, эта информация не подтвердилась.

Своими действиями Доливо В.В. и Ермаков Д.В. ограничили права Б. И.В., Т. А.А. и А. Д.А., предусмотренные ст. ст. 27, 40, 45 Конституции РФ, в свободе перемещения, выбора места пребывания и жительства, права на жилище и гарантии государственной защиты от произвольного лишения жилища.

Указанные фактические обстоятельства в дальнейшем позволили Р. Р.В. и иным лицам реализовать умысел, направленный на похищение, убийство М. и завладение мошенническим путем квартиры последних.

Кроме того, указанными действиями Доливо В.В. и Ермакова Д.В. были существенно нарушены интересы общества и государства, выразившиеся в дискредитации деятельности органов внутренних дел Российской Федерации.

Таким образом, признавая Доливо В.В. и Ермакова Д.В. виновными в совершении данного преступления, суд указал последствия, которые фактически наступили от действий других лиц, в отношении которых судебное разбирательство не проводилось и до настоящего времени иным судебным решением их причастность к этому преступлению не установлена.

Кроме того, описание преступного деяние содержит существенное противоречие.

Так, установив, что Доливо В.В., будучи неосведомленный об общем умысле преступной группы, согласился оказать соучастнику содействие в выселении Б. И.В., Т. А.А. и А. Д.А. из квартиры М., суд в приговоре признал, что своими действиями Доливо В.В. и Ермаков Д.В. создали условия для достижения преступного результата их неустановленным соучастникам, а именно позволили Р. Р.В. и иным лицам реализовать умысел, направленный на похищение, убийство М. и завладение мошенническим путем квартиры последних. Доказательства указанных последствий в судебном заседании не исследовались и стороной обвинения не предъявлялись.

Эти же противоречия содержатся и в обвинительном заключении.

Данное нарушение суд апелляционной инстанции находит существенным, поскольку в соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемые имеют право знать, в чем они обвиняются, и реализовать в полном объеме свои права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ по предъявленному обвинению.

Таким образом, по делу имеются основания полагать, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что исключало возможность постановления судом законного и обоснованного приговора, или вынесения иного решения на основе данного обвинительного заключения.

Органами предварительного расследования и судом при рассмотрении настоящего уголовного дела в отношении Доливо В.В. и Ермакова Д.В. допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, что, в соответствии с ч. 1 ст. 389-17 УПК РФ является основанием для отмены приговора суда.

Поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением уголовно-процессуального закона, что исключает возможность постановления судом приговора, или вынесения иного решения, данное обстоятельство в силу п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ является основанием для возвращения дела прокурору.

В случае повторного поступления дела в суд и назначения нового судебного разбирательства суду следует не только принять меры по соблюдению норм уголовно-процессуального закона, но также обсудить и дать оценку доводам апелляционных жалоб и представления.

Учитывая, что Доливо В.В. и Ермаков Д.В. обвиняются в совершении преступления средней тяжести, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 109 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить им меру пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-17, 389-20, 389-22, 389-28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 10 октября 2013 года в отношении Доливо В. В. и Ермакова Д. В. отменить, данное уголовное дело возвратить прокурору города Москвы в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Доливо В. В. и Ермакова Д. В. отменить, освободив их из-под стражи немедленно.

Апелляционное представление государственного обвинителя помощника Гагаринского межрайонного прокурора Старостиной Е.Л. оставить без удовлетворения, а апелляционные жалобы осужденных Доливо В.В. и Ермакова Д.В. и адвокатов Шишко Д.С. и Бабаева Э.Р. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в порядке, установленном Главой 47-1 УПК РФ в течение одного года со дня его провозглашения.

Председательствующий