Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 02 апреля 2014 г. по делу N 33А-439/2014

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 02 апреля 2014 г. по делу N 33А-439/2014

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Костина В.А.,

судей: Магомадова А.А.,

Санникова А.Б.,

при секретаре Сидоренкове К.Ю.

рассмотрела гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 29 октября 2013 года, которым отказано в удовлетворении заявления бывшего военнослужащего

"данные изъяты" Мартыненко Андрея Леонидовича

об оспаривании действий военного прокурора "адрес" военного округа (далее - ЮВО) и аттестационной комиссии этой военной прокуратуры, связанных с привлечением заявителя к дисциплинарной ответственности, проведением в отношении него аттестации и представлением к досрочному увольнению его с военной службы.

Заслушав доклад судьи Костина В.А., объяснения представителя военного прокурора ЮВО - Гладышева С.Н., возражавшего против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мартыненко обратился в суд с заявлением, в котором оспорил:

приказы военного прокурора ЮВО от ДД.ММ.ГГГГ N о применении к нему "данные изъяты", от ДД.ММ.ГГГГ N N, в котором начальнику отдела поручено оформить документы для досрочного увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, от ДД.ММ.ГГГГ N об объявлении ему "данные изъяты";

действия военного прокурора ЮВО, связанные с "данные изъяты";

решение аттестационной комиссии военной прокуратуры ЮВО от ДД.ММ.ГГГГ (протокол N N), которым военному прокурору ЮВО рекомендовано "данные изъяты"

При этом заявитель сослался на то, что: в первом из оспоренных приказов изложены данные, несоответствующие тем, которые отражены в постановлении следственного органа от ДД.ММ.ГГГГ об отказе в возбуждении в отношении него "данные изъяты"; второй приказ издан во время нахождения его с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на "данные изъяты", а поэтому отсутствовала возможность оценить его отношение к исполнению служебных обязанностей и не было оснований для подготовки документов к увольнению с военной службы; третий приказ издан в период освобождения его от исполнения служебных обязанностей без проведения разбирательства; заседание аттестационной комиссии проведено в его отсутствие, в связи с чем он был лишен возможности сообщить о признании его военно-врачебной комиссией "данные изъяты" и "данные изъяты".

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием изложенных в решении суда выводов обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять новое решение об удовлетворении его требований.

Мартыненко утверждает, что служебная проверка проведена неполно, в связи с чем в приказе от ДД.ММ.ГГГГ N указаны несоответствующие действительности сведения о том, что он, используя свое служебное положение, получил разрешение и организовал "данные изъяты"

В подтверждение своих требований им в суд представлено постановление следственного органа "данные изъяты" Кроме того, им было заявлено ходатайство об истребовании из войсковой части N и Пограничного управления ФСБ России по "адрес" сведений о наличии недостачи продуктов питания и материального ущерба, а также дать оценку незаконным действиям работников военной прокуратуры ЮВО, которые спустя месяц после издания вышеназванного приказа с целью подтверждения своей правоты в части незаконного применения взыскания принудили его в нарушение порядка ведения кассовых операций внести вышеуказанную сумму на расчетный счет финансового органа. Однако судом необходимые документы не истребованы, а ходатайство оставлено без внимания.

Податель жалобы считает, что военный прокурор ЮВО, издав до окончания разбирательства приказ от ДД.ММ.ГГГГ N о подготовке документов для увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, фактически привлек его к ответственности за действия, виновность в совершении которых им не установлена. Кроме того, действия военного прокурора ЮВО, единолично принявшего решение о необходимости досрочного увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, противоречат действующему законодательству.

По мнению заявителя, должностными лицами военной прокуратуры ЮВО нарушен установленный порядок проведения ДД.ММ.ГГГГ заседания аттестационной комиссии, которой в его отсутствие сделан вывод о несоответствии его занимаемой воинской должности.

Мартыненко полагает, что со времени представления им в ДД.ММ.ГГГГ года военному прокурору ЮВО документов, подтверждающих наличие у него с ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты", тот не мог проводить в отношении него служебное разбирательство по поводу несвоевременного представления служебных документов и издавать приказ от ДД.ММ.ГГГГ N о применении дисциплинарного взыскания.

Заявитель указывает, что с момента издания приказа от ДД.ММ.ГГГГ N и до оформления ДД.ММ.ГГГГ представления к увольнению с военной службы он непрерывно находился на лечении, а поэтому не мог систематически нарушать должностные и (или) специальные обязанности.

В заключение жалобы делается вывод о том, что военным прокурором ЮВО при осуществлении мероприятий по увольнению с военной службы не соблюдены принципы юридической ответственности и процедура привлечения к дисциплинарной ответственности, а поэтому не имелось оснований для представления к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Рассмотрев материалы дела и приведенные в апелляционной жалобе доводы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки утверждению в жалобе, суд первой инстанции правильно признал, что содержащиеся в приказе военного прокурора ЮВО от ДД.ММ.ГГГГ N выводы являются объективными и основаны на данных проведенного служебного разбирательства.

Они не противоречат и результатам проведенной в связи с обращением Мартыненко дополнительной проверки по этим фактам.

Не противоречит содержание оспариваемого приказа и выводам следственного органа, сделанным в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ, которым в связи с отсутствием в "данные изъяты" дела в отношении Мартыненко по двум сообщениям о "данные изъяты"

В "данные изъяты"

Причинение действиями Мартыненко, за которые он привлечен к "данные изъяты", материального ущерба и его размеры установлены в ходе служебного разбирательства с привлечением специалиста продовольственной службы воинской части, а порядок расчета размера ущерба отражен в имеющихся в материалах разбирательства справках. Материалы этого разбирательства исследовались судом первой инстанции.

Кроме того, по ходатайству заявителя к материалам дела судом приобщена копия квитанции о внесении им в финансовый орган в возмещение ущерба "данные изъяты" рублей. В связи с этим представителем военного прокурора ЮВО было заявлено, что в своих объяснениях от ДД.ММ.ГГГГ Мартыненко писал, что готов возместить вред.

В ходе исследования указанных материалов и по поводу заявленного представителем Мартыненко каких-либо возражений не делалось. Поэтому является несостоятельным утверждение заявителя в жалобе о том, что им "данные изъяты".

Ссылка в жалобе на то, что приказ от ДД.ММ.ГГГГ N издан до окончания разбирательства не соответствует содержанию этого приказа, в котором указано, что он издан по результатам проведенного с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ служебного разбирательства. В этом же приказе принято решение рассмотреть вопрос об ответственности Мартыненко после возвращения его на службу после лечения. Это в последующем было сделано путем издания приказа от ДД.ММ.ГГГГ N N.

Противоречит материалам дела утверждение заявителя в жалобе о том, что приказ от ДД.ММ.ГГГГ N издан в период его болезни. Как видно из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ Мартыненко после "данные изъяты", на основании "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ того же года был освобожден от исполнения служебных обязанностей. По просьбе заявителя ДД.ММ.ГГГГ он ознакомлен с приказами от ДД.ММ.ГГГГ N N, от ДД.ММ.ГГГГ N N, материалами служебных разбирательств, аттестационной комиссии, с ним проведена беседа в связи с предстоящим увольнением с военной службы.

Распоряжение военного прокурора ЮВО о подготовке документов к досрочному увольнению Мартыненко с военной службы входит в компетенцию этого должностного лица.

Ссылка заявителя на то, что после ДД.ММ.ГГГГ он непрерывно находился на "данные изъяты", а поэтому не мог систематически нарушать должностные и (или) специальные обязанности, не влияет на правильность вывода суда, так как представление его к досрочному увольнению с военной службы произведено не в предусмотренном в ст. N "данные изъяты" устава Вооруженных Сил Российской Федерации порядке реализации дисциплинарного взыскания в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, а по совокупности имеющихся дисциплинарных взысканий и упущений по службе.

Вместе с тем решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

В решении суд указал, что согласно п. 5 ст. 27 и п. 13 N Положения "данные изъяты", а также N Положения "данные изъяты", утвержденного приказом Главного военного прокурора от ДД.ММ.ГГГГ N N, приглашение аттестуемого на заседание аттестационной комиссии не обязательно, а в случае досрочного увольнения с военной службы по основаниям, предусмотренным подп. "в" п. 2 и подп. "а" п. 3 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не обязательно и вынесение заключения аттестационной комиссии. Заседание аттестационной комиссии по рассмотрению представления к досрочному увольнению с военной службы военнослужащих, увольняемых по решению командования, может быть проведено в отсутствие работника. По мнению суда, отсутствие Мартыненко не препятствовало объективному исследованию аттестационной комиссией всех фактических обстоятельств его служебной деятельности.

Однако такие выводы гарнизонного военного суда нельзя признать правильными.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П указано, что процедура аттестации предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы. При этом наличие у военнослужащего дисциплинарных взысканий само по себе не должно предопределять выводов аттестационной комиссии относительно оценки данного военнослужащего как не соответствующего требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, в том числе требованиям по занимаемой воинской должности, и рекомендаций о перспективах его дальнейшего служебного использования.

В соответствии с N Положения "данные изъяты" установлено, что порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

В N Положения о "данные изъяты", утвержденного приказом Генерального прокурора Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N N, установлено, что аттестация военных прокуроров проводится в порядке, предусмотренном Положением "данные изъяты", утвержденным заместителем Генерального прокурора Российской Федерации - Главным военным прокурором.

Такое положение утверждено приказом заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - Главного военного прокурора от ДД.ММ.ГГГГ N N.

В N этого Положения, на который сделана ссылка в решении суда, определен перечень вопросов, которые могут рассматриваться аттестационной комиссией, но в нем не содержится положений, касающихся присутствия аттестуемого на заседании комиссии.

В то же время в N указанного Положения определено, что аттестация проводится в присутствии аттестуемого. В случае его неявки на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин или отказа от аттестации работник привлекается к дисциплинарной ответственности, а аттестация переносится.

В исключительных случаях по решению аттестационной комиссии аттестация может быть проведена в отсутствие работника, если он не явился на заседание аттестационной комиссии по объективным обстоятельствам (длительная служебная командировка, территориальная отдаленность и другие факторы, препятствующие прибытию на заседание аттестационной комиссии) и дал на это письменное согласие, за исключением аттестации работника, впервые аттестуемого, при его несогласии с содержанием отзыва и заявленном ходатайстве о присутствии на заседании комиссии, либо работника, в отношении которого сделан вывод о несоответствии занимаемой должности.

Вышеприведенные условия в отношении Мартыненко соблюдены не были.

Отсутствуют основания согласиться с доводами представителя военного прокурора ЮВО, который в своих объяснениях в суде апелляционной инстанции заявил о том, что присутствие Мартыненко на заседании аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ не являлось обязательным, так как его аттестация не проводилась, а рассматривался вопрос о перспективах его дальнейшего служебного использования.

В представлении к досрочному увольнению Мартыненко с военной службы от ДД.ММ.ГГГГ содержится ссылка именно на решение аттестационной комиссии, принятое на заседании ДД.ММ.ГГГГ. По заявлению представителя, иных заседаний комиссии по проведению аттестации заявителя перед представлением его к увольнению с военной службы не было.

Поэтому следует признать необоснованным и ссылку на вышеуказанное решение аттестационной комиссии в представлении к досрочному увольнению Мартыненко с военной службы от ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права.

В связи с этим решение суда в указанной части подлежит отмене, а заявление - удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 327.1, 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 29 октября 2013 года по заявлению Мартыненко Андрея Леонидовича в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконными вынесенного в отношении заявителя решения аттестационной комиссии военной прокуратуры "адрес" военного округа от ДД.ММ.ГГГГ (протокол N N), а также ссылки на это решение в представлении к досрочному увольнению заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта отменить в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права.

Принять в этой части новое решение - вышеуказанные требования удовлетворить.

Признать незаконными решение аттестационной комиссии военной прокуратуры "адрес" военного округа от ДД.ММ.ГГГГ (протокол N N), которым рекомендовано военному прокурору округа направить материалы к досрочному увольнению Мартыненко с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, а также ссылку на это решение в представлении к досрочному увольнению заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Председательствующий

В.А. Костин

Судьи

А.А. Магомадов

А.Б. Санников