Постановление Президиума Краснодарского краевого суда от 16 апреля 2014 г. по делу N 44у-1083/2013

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Чернова А.Д.,

членов президиума: Николайчука И.А., Маняка Н.И., Загудаева Ю.Н., Епифанова В.М., Хахалевой Е.В.,

с участием заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю.,

при секретаре Сурмениди Л.Л.,

рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Кобзистого С.А. и адвоката Ялового Н.Н. на приговор Ленинградского районного суда Краснодарского края от 13 декабря 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 06 февраля 2013 года.

Приговором Ленинградского районного суда Краснодарского края от 13 декабря 2012 года

Кобзистый Сергей Алексеевич, родившийся " дата обезличена " года

в ст-це " данные изъяты " , ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с ограничением свободы на срок один год.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 06 февраля 2013 года приговор Ленинградского районного суда от 13 декабря 2012 года в отношении Кобзистого С.А. оставлен без изменения.

В надзорных жалобах осужденного Кобзистого С.А. и адвоката Ялового Н.Н. ставится вопрос об отмене судебных постановлений. Осужденный Кобзистый С.А. и его адвокат указывают на совершенную в отношении Кобзистого С.А. провокацию сбыта наркотических средств, а также на то, что в заключении эксперта не была определена масса сухого остатка наркотического средства.

Заслушав доклад судьи краевого суда Саликова С.Л., выступление заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю., полагавшего возможным надзорные жалобы удовлетворить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору Кобзистый С.А. " дата обезличена " года в период с " данные изъяты " , находясь в " данные изъяты " , незаконно изготовил кустарным способом смесь, содержащую наркотическое средство "дезоморфин", массой 2,30 грамма, после чего совершил покушение на незаконный сбыт указанного наркотического средства, в крупном размере, гражданину под псевдонимом " " Ф.И.О. "17 " за 600 рублей.

" дата обезличена " года он же, находясь в " данные изъяты " , изготовил кустарным способом и совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства "дезоморфин" массой 3,80 грамма, образующей особо крупный размер, гражданину под псевдонимом " " данные изъяты " " за 600 рублей.

" дата обезличена " года он же, находясь в ст-це Ленинградской, изготовил кустарным способом и незаконно хранил без цели сбыта смесь, содержащую наркотическое средство "дезоморфин", массой 2,79 грамма (0,11 грамма (сухого остатка)).

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорных жалоб, президиум находит, что судебные постановления подлежат изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, для получения доказательств причастности Кобзистого С.А. к незаконному обороту наркотических средств сотрудниками МРО РУФСКН России по Краснодарскому краю была использована помощь одного и того же человека - лица под псевдонимом " " Ф.И.О. "18 ", действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий, при наличии у сотрудников Регионального РУФСКН сведений о том, что Кобзистый С.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств.

При этом после проведения ОРМ "проверочная закупка" " дата обезличена " года, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлена попытка сбыта Кобзистым С.А. наркотического средства "дезоморфин" массой 2,30 грамма, сотрудниками Регионального РУФСКН было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие " дата обезличена " года в отношении Кобзистого С.А.

П. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного Федерального закона основаниями проведения оперативно - розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбужденного уголовного дела;

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Несмотря на то, что правоохранительным органам уже " дата обезличена " года стало известно лицо (Кобзистый С.А.), занимавшееся незаконным оборотом наркотических средств, они не пресекли его действия, хотя имели для этого реальную возможность.

Из требований к справедливому суду, предъявленных ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод", вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Учитывая отсутствие достоверных сведений о необходимости проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, направленного на документирование и фиксацию преступной деятельности, а также доказательств, обуславливающих необходимость его проведения с целью выявления канала поступления наркотических средств Кобзистому С.А., установления других лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, либо в иных целях, вытекающих из задач, стоящих перед правоохранительными органами, осуждение Кобзистого С.А. по эпизоду попытки незаконного сбыта наркотического средства от " дата обезличена " года является ошибочным.

При таких обстоятельствах доводы Кобзистого С.А. и его защитника о незаконности его осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств " дата обезличена " года являются обоснованными.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т.е. распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

В соответствии с ч. 4 ст. 14 УПК РФ, Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ", на момент совершения Кобзистым С.А. преступлениязамассунаркотического средства "дезоморфин" бралась масса всей жидкости, в состав которой он входил.

В то же время, согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", вступившим в силу 01 января 2013 года, масса наркотического средства "дезоморфин" в растворе определяется массой сухого остатка после его высушивания; Постановление ПравительстваРФот07февраля2006года N 76 признано утратившим силу.

Согласно заключению эксперта от 31 июля 2012 года N 39/11-083 жидкостью в медицинском шприце, представленной на экспертизу, является смесь, содержащая наркотическое средство "дезоморфин"; масса наркотического средства "дезоморфин" в жидком виде составила 2,30 грамма.

Из заключения эксперта от 31 июля 2012 года N 39/11-084 следует, что жидкостью в медицинском шприце, представленной на экспертизу, является смесь, содержащая наркотическое средство "дезоморфин"; масса наркотического средства "дезоморфин" в жидком виде составила 3,80 грамма.

Ответ на вопрос о массе наркотического средства в сухом остатке в изготовленной Кобзистым С.А. жидкости в заключениях эксперта отсутствует; исследование наркотика по сухому остатку не проводилось.

Поскольку при вынесении приговора Ленинградского районного суда Краснодарского края от 13 декабря 2012 года не установлена масса изготовленного Кобзистым С.А. наркотического средства в сухом остатке, его действия (по эпизоду от " дата обезличена " года) подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ).

Кроме того, Федеральным законом от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ в УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми части 1 и 2 ст. 228 УК РФ изложены в новой редакции. Вышеприведенные изменения вступили в силу с 01 января 2013 года.

Постановлением Правительства РФ N 1002 от 01 октября 2012 года в соответствии с Федеральным законом РФ от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ утверждены значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ; данное Постановление Правительства также вступило в силу с 01 января 2013 года.

Согласно Примечанию в Списке 1, утвержденному 01 октября 2012 года, для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в Списке 1, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания.

Как следует из заключения эксперта N 193-12-Э от 19 сентября 2012 года, вещество, изъятое в ходе личного досмотра Кобзистого С.А., является наркотическим средством "дезоморфин" массой сухого вещества 0,11 гр.

Согласно Списку 1, утвержденному 01 октября 2012 года, 0,11 грамма наркотического средства "дезоморфин" в перерасчете на сухое вещество образует значительный размер.

Таким образом, действия осужденного Кобзистого С.А. подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) на ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ), как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере; назначенное Кобзистому С.А. наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорные жалобы осужденного Кобзистого С.А. и адвоката Ялового Н.Н. удовлетворить.

Приговор Ленинградского районного суда Краснодарского края от 13 декабря 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 06 февраля 2013 года в отношении Кобзистого Сергея Алексеевича изменить.

Уголовное дело в отношении Кобзистого С.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 28 июля 2012 года прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления; признать за осужденным право на реабилитацию в этой части.

Переквалифицировать действия Кобзистого С.А. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 27 июля 2012 года на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде четырех лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа; с ч. 2 ст. 228 УК РФ по эпизоду от 18 сентября 2012 года (в ред. Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) на ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ) и назначить один год шесть месяцев лишения свободы, без штрафа.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Кобзистому С.А. наказание в виде пяти лет шести месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные постановления оставить без изменения.

Председательствующий А.Д. Чернов

Судья-докладчик Саликов С.Л.