Апелляционное определение СК по гражданским делам Тюменского областного суда от 12 марта 2014 г. по делу N 33-938/2014

Судебная коллегия по гражданским делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего

Цехмистера И.И.

судей

Косиловой Е.И. и Кавка Е.Ю.

при секретаре

Попояниной Е.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе истца Ермолина А.В.

на решение Ленинского районного суда г. Тюмени от 10 декабря 2013 года, которым постановлено:

"Исковые требования Ермолина А.В. к Открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" о взыскании неустойки, компенсации морального вреда, удовлетворить частично.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в пользу Ермолина А.В. компенсацию морального вреда в размере " ... " штраф в размере " ... " В остальной части иска - отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в доход муниципального образования г.Тюмень госпошлину в размере " ... "

Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Косиловой Е.И., пояснения истца Ермолина А.В., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, представителя ответчика ОАО "МТС" Кузьминой И.И., полагавшей решение законным и обоснованным, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Истец Ермолин А.В. обратился в суд с иском к ответчику ОАО "Мобильные ТелеСистемы" о расторжении договора об оказании услуг связи, номер телефона " ... " заключенный между истцом и ответчиком, взыскании внесенных денежных средств в размере " ... " взыскании неустойки 3% за каждый день просрочки на сумму " ... ". за период с " ... " до момента вынесения судом решения, расторжении договора об оказании услуг связи, номер телефона " ... " взыскании внесенных денежных средств в размере " ... " взыскании неустойки 3% за каждый день просрочки на сумму " ... " за период с " ... " до момента вынесения судом решения, компенсации морального вреда в размере " ... "

Свои требования мотивирует тем, что " ... " в г. Тюмени истцом для личных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, был заключен договор об оказании услуг связи с ОАО "Мобильные ТелеСистемы" на номер телефона " ... " " ... " в офисе ОАО "Мобильные ТелеСистемы" по адресу: " ... ", истцом было подано заявление о расторжении договора, в котором он также просил вернуть ему остаток денежных средств в размере " ... " с баланса сотового телефона на указанный им расчетный счет в ОАО "Альфа-банк".

Также, " ... " в г. Тюмени истцом был заключен договор об оказании услуг связи с ОАО "Мобильные ТелеСистемы" на номер телефона " ... ". " ... " в офисе ОАО "Мобильные ТелеСистемы" по адресу: " ... ", истцом подано заявление о расторжении данного договора, в котором он просил вернуть ему остаток денежных средств в размере " ... " с баланса сотового телефона на указанный истцом расчетный счет в ОАО "Запсибкомбанк". Истец, ссылаясь на положения ст. ст. 32, 28, 31 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", обосновывая тем, что являясь потребителем услуг связи, в любое время вправе отказаться от договора и потребовать оставшиеся на его балансе денежные средства, просил расторгнуть договоры об оказании услуг связи и взыскать с ответчика остаток денежных средств по обоим договорам, а также взыскать неустойку из расчета 3% от суммы задолженности за просрочку 10-дневного срока возврата денег с момента подачи заявления о расторжения договора. По первому договору истец просил взыскать неустойку в размере " ... " за период с " ... " по день вынесения решения суда. По второму договору просил взыскать неустойку в размере " ... " за период с " ... " по день вынесения решения. Также, ссылаясь на то, что действиями ответчика ему причинен моральный вред, основываясь на положениях Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", истец просил взыскать в свою пользу компенсацию морального вреда " ... "

В процессе рассмотрения дела истец отказался от исковых требований в части расторжения договоров и взыскания остатка денежных средств, но увеличил требования в части неустойки. Просил взыскать неустойку в размере " ... ". и " ... " компенсацию морального вреда в размере " ... ". (л.д. 22).

В судебное заседание истец не явился, извещен надлежащим образом, просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Представитель ответчика ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в судебном заседании иск не признала.

Суд постановил указанное выше решение, с которым не согласился истец Ермолин А.В.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить в части неустойки, принять по делу новое решение об удовлетворении исковых требований в части неустойки.

По утверждению заявителя жалобы суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей". Не согласен с выводом суда о том, что истцом не был соблюден досудебный порядок разрешения спора, предусмотренный п.5 Правил оказания подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства от 25.05.2005 N 328, поскольку в письменных ответах на поданные истцом претензии, ОАО "МТС" выражает согласие выплатить денежные средства, которые находились на балансе номеров сотовых телефонов, в тоже время, оставив без внимания требования о выплате неустойки, что необходимо расценивать как отказ ответчика выплатить неустойку и соблюдение истцом досудебного порядка. Полагает, что в силу п.1 ст. 31 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", оператор связи обязан удовлетворить требования абонента о возврате уплаченной за услуги подвижной связи денежной суммы, в том числе неиспользованного остатка денежных средств, внесенных абонентом в качестве аванса, в случае признания этих требований обоснованными, в десятидневный срок с даты предъявления соответствующего требования. По мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции о том, что к рассматриваемым правоотношениям не применимы положения ст. 31 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" основаны на неправильном понимании и толковании указанного закона. Полагает, что обязанность оператора связи возвратить денежные средства наступает не через 30 или 60 дней, а через 10 дней после подачи заявления о расторжении договора, за неисполнение которой ответчик должен выплатить неустойку. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на то, что у суда отсутствовали основания для применения положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку представитель ответчика о применении положений данной статьи в суде первой инстанции не просил.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчик, в лице представителя, просит решение оставить без изменения.

Выслушав лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, судебная коллегия полагает, что в интересах законности и правильного применения норм материального права, решение в соответствии с п. 2 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, следует проверить в полном объеме.

Частично удовлетворяя требования истца о взыскании морального вреда и штрафа, суд первой инстанции исходил из того, что сложившиеся правоотношения сторон регулируются Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и, поскольку со стороны ответчика имеет место нарушение прав истца несвоевременным возвратом денежных средств при расторжении договора, суд, основываясь на положениях ст.ст. 13, 15 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" взыскал в пользу ответчика компенсацию морального вреда и штраф. Отказывая истцу во взыскании неустойки, суд руководствовался тем, что, предусмотренный п. 7-9 статьи 55 Федерального закона Российской Федерации "О связи" шестидесятидневный срок рассмотрения претензий истца, ответчиком не пропущен, денежные средства возвращены в срок 60 дней с момента подачи претензий, а потому положения ст. 31 Закона РФ "О защите прав потребителей" не применимы и неустойка взысканию не подлежит.

Судебная коллегия с данными выводами суда согласиться не может, полагая, что они основаны на неправильном применении норм материального права, а выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определяет полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, устанавливает Федеральный закон Российской Федерации "О связи" N 126-ФЗ от 07 июля 2003 года.

В соответствии с п.п.1, 16 ст. 2 вышеуказанного Федерального закона, абонентом является пользователь услуг связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Пользователь услугами связи является лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

Отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определения механизма реализации этих прав, регулирует Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Согласно преамбуле данного Закона, потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 1 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", отношения в области защиты прав потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами (далее - законы) и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данными в Постановлении от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", применение Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" предусматривает повышенную гарантию и эффективность средств защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов участников гражданских правоотношений.

Исходя из разъяснений пункта 2 данного Постановления N 17, если отдельные виды отношений с участием потребителей регулируются и специальными законами Российской Федерации, содержащими нормы гражданского права (например, договор участия в долевом строительстве, договор страхования, как личного, так и имущественного, договор банковского вклада, договор перевозки, договор энергоснабжения), то к отношениям, возникающим из таких договоров, Закон о защите прав потребителей применяется в части, не урегулированной специальными законами.

С учетом положений статьи 39 Закона о защите прав потребителей к отношениям, возникающим из договоров об оказании отдельных видов услуг с участием гражданина последствия нарушения условий которых, не подпадают под действие главы III Закона, должны применяться общие положения Закона о защите прав потребителей, в частности о праве граждан на предоставление информации (статьи 8 - 12), об ответственности за нарушение прав потребителей (статья 13), о возмещении вреда (статья 14), о компенсации морального вреда (статья 15), об альтернативной подсудности (пункт 2 статьи 17), а также об освобождении от уплаты государственной пошлины (пункт 3 статьи 17) в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 333.36 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, согласно разъяснениям п.п. "г" пункта 3 Постановления от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", при отнесении споров к сфере регулирования Закона о защите прав потребителей следует учитывать, что под услугой следует понимать действие (комплекс действий), совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя в целях, для которых услуга такого рода обычно используется, либо отвечающее целям, о которых исполнитель был поставлен в известность потребителем при заключении возмездного договора.

Таким образом, исходя из анализа вышеуказанных норм закона, следует, что правоотношения, относящиеся к области защиты прав потребителей, в отличие от гражданско-правовых отношений должны отвечать тем критериям, которые предъявляет к ним законодательство о защите прав потребителей.

Истец, заявляя исковые требования, в числе которых требование о взыскании неустойки, морального вреда, основывает их на положениях Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Однако, с соответствии с положениями п. 1 ст. 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, именно суд при принятии решения определяет обстоятельства, имеющие значения для рассмотрения дела, правоотношения сторон, а также какой закон должен быть применен по данному делу.

В силу положений п.1 ст. 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Согласно данной норме закона, эти сведения могут быть получены, в том числе и из объяснений сторон.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, " ... " между истцом и ответчиком был заключен договор об оказании услуг подвижной связи с ОАО "Мобильные ТелеСистемы", номер телефона " ... "

" ... " истцом подано заявление о расторжении договора и возврате денежных средств. При этом, как свидетельствуют материалы дела, и не оспаривалось сторонами, остаток денежных средств на лицевом счете истца по данному договору на момент подачи заявления составлял " ... "

" ... " между истцом и ответчиком заключен договор об оказании услуг подвижной связи с ОАО "Мобильные ТелеСистемы", номер телефона " ... "

" ... " истцом подано заявление о расторжении договора и возврате денежных средств. По данному договору остаток денежных средств на лицевом счете истца составлял " ... "

Как следует из материалов дела и не оспаривалось сторонами, денежные средства в размере " ... " ответчик перечислил истцу на указанный им расчетный счет в ОАО "Альфа-Банк" " ... " (л.д. 24). Денежные средства по второму договору в размере " ... " перечислены истцу на указанный им расчетный счет в ОАО "Запсибкомбанк" " ... ".

Судебная коллегия приходит к выводу, что содержание лицевого счета Ермолина А.В. в ОАО "МТС" свидетельствует о том, что в период действия договора с " ... " по " ... " данный счет использовался истцом исключительно для хранения денежных средств и производства платежей (л.д. 43).

Более того, материалы дела, не содержат сведений и доказательств того, что заключенные договоры использовались истцом по прямому назначению - для получение услуг связи.

Таким образом - незначительный срок действия вышеуказанных договоров; размер денежных средств, находящихся на лицевых счетах истца по данным договорам; действия самого истца в период действия договоров - все эти обстоятельства однозначно свидетельствуют о том, что данные договоры заключались истцом не с целью пользоваться услугами подвижной связи оператора ОАО "Мобильные ТелеСистемы", а для иных целей - в качестве счетов для хранения денежных средств и расчета за услуги и товары.

Все эти обстоятельства подтверждают также и доводы ответчика, на которых он основывал свои возражения при рассмотрении дела, а именно, что истец, заключая договоры на услуги связи с предоставлением ему двух телефонных номеров, не имел намерения пользоваться данными услугами связи. Кроме того, из объяснений самого истца в суде апелляционной инстанции, следовало, что договоры им заключались с целью производства различных платежей по системе "Киви-кошелек".

Ответчик ОАО "Мобильные ТелеСистемы" не является какой-либо банковской организацией. Основной деятельностью ответчика является предоставление потребителям услуг именно телефонной связи, однако, материалы дела не содержат сведений о том, что при заключении договоров, истец, поставил оператора связи с известность о целях использования заключаемых им договоров связи.

При таких обстоятельствах, по убеждению судебной коллегии, на данные правоотношения между истцом и ответчиком Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей", свое действие не распространяет. Поскольку получение надлежащего качества именно "услуги связи" в понимании Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", истцом не предполагалось. Следовательно, данные правоотношения регулируются исключительно положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 782 ГК РФ также установлено право заказчика на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В свою очередь исполнитель, не понеся фактических расходов, обязан возвратить потребителю всю уплаченную им денежную сумму либо доказать фактически понесенные им расходы в каждом конкретном случае.

В соответствии со ст. 452 Гражданского кодекса РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Однако, учитывая, что ответчик в части несоблюдение истцом сроков на обращение в суд, решение не оспаривает, а более того, возвратив истцу денежные средства в размере " ... " и " ... " фактически совершил действия по расторжению договоров, следовательно, доводы представителя ответчика в суде апелляционной инстанции о том, что исковое заявление истца подлежит оставлению без рассмотрения, внимания не заслуживают.

Согласно ст. 45 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 328 от " ... " г., абонент имеет право обратиться к оператору связи за возвратом денежных средств, внесенных им в качестве аванса. Оператор связи обязан вернуть неиспользованный остаток денежных средств.

Однако, данные Правила не регламентируют срок, в течение которого аванс подлежит возврату абоненту.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции в соответствии со ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик должен был вернуть денежные средства по договору от " ... " номер телефона " ... " (заявление о расторжении " ... ") в срок до " ... " включительно, а фактически денежные средства возвращены " ... ", следовательно, просрочка составила 38 дней;

по договору от " ... " номер телефона " ... " (заявление о расторжении " ... ") ответчик должен был вернуть денежные средства в срок до " ... " включительно, а фактически денежные средства возвращены " ... ", следовательно, просрочка составила 11 дней;

По смыслу положений ст. 148 и ч. 1 ст. 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, определение закона, которым следует руководствоваться при разрешении дела, и установление правоотношений сторон является задачей суда.

При этом, поскольку статья 131 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не содержит обязательного требования об указании в исковом заявлении нормы закона, на основании которой истцом предъявляются изложенные в заявлении требования, не образует неправомерного выхода за пределы исковых требований и не противоречит ч. 3 ст. 196 Кодекса взыскание с ответчика в рамках настоящего спора процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от того, что истец претендовал на взыскание в его пользу повышенной неустойки, установленной специальной нормой п. 5 ст. 28 Закона РФ "О защите прав потребителей".

Поэтому, приходя к выводу, что нормы Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" не применимы к данным правоотношениям, судебная коллегия считает, что с ответчика подлежат взысканию проценты в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с вышеизложенным, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами по договору от " ... " в размере " ... " [( " ... "];

по договору от " ... " в размере " ... " " ... "];

Поскольку правоотношения сторон, как сказано выше, не регулируются Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей", требования истца о взыскании в его пользу компенсации морального вреда, а также штрафа в соответствии с п. 6 ст. 13 данного Закона, удовлетворению не подлежат.

Доказательств нарушения действиями ответчика личных неимущественных прав истца суду не представлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в удовлетворении исковых требований истца о компенсации морального вреда и штрафа необходимо отказать.

Более того, судебная коллегия считает необходимым дать правовую оценку доводам жалобы истца в части требований неустойки и указать на следующее.

Даже, в случае, если бы на правоотношения сторон и распространялся Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей", довод жалобы о том, что оператор в случае отказа абонента от договора в соответствии со ст. 32 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", за нарушение 10-дневного срока возврата остатка денежных средств, обязан уплатить неустойку из расчета 3 % на основании ст. 28, 31 вышеуказанного Закона, являются несостоятельными, основанными на ошибочном толковании норм права.

Так, согласно статьи 31 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" требования потребителя об уменьшении цены за выполненную работу (оказанную услугу), о возмещении расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами, а также о возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы и возмещении убытков, причиненных в связи с отказом от исполнения договора, предусмотренные пунктом 1 статьи 28 и пунктами 1 и 4 статьи 29 настоящего Закона, подлежат удовлетворению в десятидневный срок со дня предъявления соответствующего требования.

За нарушение предусмотренных настоящей статьей сроков удовлетворения отдельных требований потребителя исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню), размер и порядок исчисления которой определяются в соответствии с пунктом 5 статьи 28 настоящего Закона ( п.3 ст. 31 Федерального Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей").

Согласно п.5 ст. 28 названного Закона в случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании п.1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги).

Право на односторонний отказ потребителя предусмотрено положениями ст. 32 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", в соответствии с которой потребитель вправе отказаться от исполнения договора об оказании услуг с оплатой исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по договору.

Статьей 782 Гражданского кодекса Российской Федерации также установлено право заказчика на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В свою очередь исполнитель, не понеся фактических расходов, обязан возвратить потребителю всю уплаченную им денежную сумму либо доказать фактически понесенные им расходы в каждом конкретном случае.

Из анализа статей 28 - 32 Закона РФ "О защите прав потребителей" следует, что неустойка в размере и срок, установленных ст. 31 Закона, подлежит взысканию в пользу потребителя в связи с неисполнением требований последнего, которые он предъявляет исполнителю в связи с обнаружением недостатков выполненной работы (оказанной услуги).

Между тем, из заявления истца о расторжении договора не следует, что его требования о расторжении договора были связаны с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязанностей по предоставлению ему услуг.

Следовательно, неустойка не подлежала взысканию и в том случае, если бы правоотношения сторон и подпадали бы под регулирование законодательства о защите прав потребителей.

Однако, в данном случае, как уже было сказано выше, фактически сложившиеся отношения между истцом и ответчиком носят исключительно гражданско-правовой характер.

В соответствии с ч. 1 ст. 98 ГПК РФ, стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы.

Судебная коллегия полагает необходимым взыскать с Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в доход муниципального образования г.Тюмень госпошлину в размере " ... "

Руководствуясь статьей 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Ленинского районного суда города Тюмени от " ... " отменить полностью и принять по делу новое решение, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования Ермолина А.В к Открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы", удовлетворить частично.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в пользу Ермолина А.В. проценты за пользование чужими денежными средствами по договору от " ... " в размере " ... ", проценты за пользование чужими денежными средствами по договору от " ... " в размере " ... ".

В остальной части иска - отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в доход муниципального образования г.Тюмень госпошлину в размере 400 руб.".

Председательствующий (подпись)

Судьи коллегии (подписи)