Апелляционное определение СК по уголовным делам Ленинградского областного суда от 14 марта 2014 г. по делу N 22-160/2014

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего судьи Водяновой О.И.,

судей Евстратьевой О.В., Шибакова А.П.,

при секретаре Дзангиевой Р.М.,

с участием

старшего прокурора отдела прокуратуры Ленинградской области Дубова А.Б.,

осужденного Каштанова И.Н.,

защитника-адвоката Романенко А.И., представившего удостоверение N и ордер N ,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи 14 марта 2014 года апелляционную жалобу с дополнениями осужденного Каштанова И.Н. на приговор "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ , которым

Каштанов ФИО25 , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" , "данные изъяты" , ранее судимый:

"данные изъяты"

осужден:

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ , с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ .

Приговором суда также разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Евстратьевой О.В., выслушав объяснения осужденного Каштанова И.Н., его защитника адвоката Романенко А.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Дубова А.Б., полагавшего приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Каштанова И.Н. без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Каштанов И.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

А именно в том, что ДД.ММ.ГГГГ "адрес" в "адрес" незаконно, из корыстных побуждений, с целью сбыта передал наркотическое средство - смесь, содержащую "данные изъяты" , массой не менее "данные изъяты" ФИО5 , принимавшему в добровольном порядке участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве "закупщика" наркотических средств, получив от него денежное вознаграждение в сумме "данные изъяты" , совершив тем самым действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Кроме того, Каштанов И.Н признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

А именно в том, что ДД.ММ.ГГГГ , на "адрес" в "адрес" , незаконно, из корыстных побуждений, с целью сбыта передал наркотическое средство - смесь, содержащую "данные изъяты" , массой не менее "данные изъяты" гр. ФИО5 , принимавшему в добровольном порядке участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве "закупщика" наркотических средств, получив от него денежное вознаграждение в сумме "данные изъяты" , совершив тем самым действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре суда.

Свою вину в совершении преступлений осужденный не признал и от дачи подробных показаний по обстоятельствам дела отказался.

В апелляционной жалобе осужденный Каштанов И.Н. выражает свое несогласие с приговором, просит его отменить с вынесением оправдательного приговора, поскольку с момента получения от него объяснений отрицает свою вину в совершении преступлений, что судом учтено не было.

Считает, что оглашенные в судебном заседании в связи со смертью показания свидетеля ФИО5 являются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ, поскольку они со всеми стилистическими, фактическими и орфографическими ошибками воспроизводят объяснения ФИО5 , оформленные оперуполномоченным уголовного розыска 87 отдела полиции, что свидетельствует о том, что следователь сам не допрашивал ФИО5 поэтому указанные показания не могут являться доказательствами, полученными с соблюдением требований Уголовно-процессуального кодекса.

Аналогично протокол допроса свидетеля ФИО6 от ДД.ММ.ГГГГ также был изготовлен на основе сохраненного в компьютере файла с объяснением указанного свидетеля, из чего осужденный приходит к выводу о том, что следователем ФИО6 также не допрашивался, в связи с чем протокол допроса указанного свидетеля не мог быть оглашен в суде в порядке ст. 281 УПК РФ.

Обращает внимание на непоследовательность и противоречивость показаний сотрудников "данные изъяты" УМВД России по "адрес" ФИО7 , ФИО8 , ФИО27 в судебном заседании, в связи с чем были оглашены и положены в основу приговора показания, данные указанными свидетелями на предварительном следствии.

Приводя изложенные в приговоре доказательства, Каштанов И.Н. указывает, что обыск по месту его жительства проводился ДД.ММ.ГГГГ по поручению следователя сотрудником "данные изъяты" ФИО15 , исходя из протокола обыска при его проведении присутствовали в качестве понятых ФИО9 , ФИО10 , а также принимали участие ФИО11 , ФИО12 При этом, несмотря на его задержание в квартире по месту регистрации, он был незаконно лишен возможности участвовать при производстве обыска, поскольку был доставлен в отдел полиции. Исходя из времени его задержания и доставления в дежурную часть сотрудниками полиции ФИО12 и ФИО6 , указанного в рапорте, указанные сотрудники полиции не могли участвовать в производстве обыска в квартире. В связи с изложенным, осужденный считает обыск, как проведенный с нарушением УПК РФ, недопустимым доказательством, а протокол сфальсифицированным, также обращая внимание на нарушение его права на защиту, поскольку он был лишен возможности пользоваться юридической помощью адвоката с момента фактического задержания, а также производства обыска без участия защитника.

Кроме того, Каштанов И.Н. указывает, что понятые ФИО9 и ФИО10 в течение длительного времени не участвовали при проведении обыска и не могли наблюдать производимые сотрудниками полиции в квартире действия, что подтвердила и свидетель ФИО11 Считает противоречащим ч.2 ст. 281 УПК РФ оглашение судом показания свидетеля ФИО9 В связи с незаконностью проведенного обыска, полагает, что сотрудники полиции могли подбросить в квартиру денежные купюры, которые были ими изъяты и признаны доказательствами по делу.

Осужденный обращает внимание на незаконность протокола его личного досмотра, составленного с нарушением его права на защиту, поскольку при его досмотре, будучи фактически задержанного по подозрению в совершении преступления, он был лишен права пользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката.

Кроме того, автор жалобы указывает на необоснованность использования судом в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, явившихся основанием для возбуждения уголовного дела, обращая внимание на их явные признаки фальсификации, приводя подробный анализ документов оперативно-розыскного мероприятия. Также указывает, что личности понятых и закупщика не позволяют полагаться на их добросовестность и правдивость. Считает показания свидетеля ФИО5 оговором, оспаривая его добровольность участия в оперативно-розыскных мероприятиях. В связи с чем считает недопустимыми доказательствами и производные от результатов оперативно-розыскной деятельности доказательства - заключение судебно- химической экспертизы и показания свидетелей.

Кроме того, автор жалобы приходит к выводу о том, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено без достаточных оснований, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", вследствие чего считает необходимым оценивать его как полицейскую провокацию.

Также указывает на отказ свидетеля ФИО14 в суде от ранее данных показаний, при этом сведений о детализации его телефонных соединений суд не истребовал, а поверил следователю ФИО13 , которая отрицала подписание свидетелем чистых бланков протоколов допросов. При этом обращает внимание, что свидетель ФИО14 пояснил в суде, что не допрашивался следователем, подписав чистые бланки, а суд необоснованно поверил доводам свидетеля ФИО13 , отрицавшей данный факт. А также указывает, что судом не исследовались обстоятельства изменения показаний свидетелем ФИО17

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Каштанов И.Н. считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием его требованиям закона, вынесенным без надлежащего установления истины по делу, с не объективным и не всесторонним исследованием судом доказательств.

Считает проведение в отношении него оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ противоречащими закону "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку оно было идентично проведенному ДД.ММ.ГГГГ . В связи с чем просит оправдать его в части осуждения за преступление ДД.ММ.ГГГГ , а по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ направить дело на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный указывает на недопустимость использования при доказывании оглашенных показаний свидетеля ФИО5 , считает, что только сотрудники правоохранительных органов могут непосредственно приобретать наркотические средства при проведении ОРМ "проверочная закупка". Оспаривает показания сотрудников полиции ФИО15 , ФИО8 , ФИО12 , допустивших грубые нарушения федерального закона "об ОРД", подстрекавших лицо, употребляющее наркотические средства приобретать наркотики, таким образом полагая наличие в действиях сотрудников полиции признаков преступления, предусмотренного ст. 228, 286 УК РФ, а приговор подлежащим отмене с прекращением уголовного преследования.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный указывает на недопустимость использования в качестве доказательств по делу результатов оперативно-розыскной деятельности, показаний свидетелей ФИО5 , ФИО8 , неправомерном участии понятых при производстве оперативно-розыскного мероприятия, недопустимости показаний свидетеля ФИО15 , отказавшегося назвать источник информации о сбыте Каштановым наркотических средств, также оспаривает показания свидетеля ФИО12 по обнаружению им денежной купюры. Обращает внимание, что показания свидетеля ФИО16 не раскрыты по содержанию, оспаривает письменные материалы дела, на которые ссылается в приговоре суд. Считает недоказанным наличие у него умысла на сбыт наркотических средств, незаконным возбуждение уголовного дела, усматривая в действиях сотрудников полиции провокацию.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный оспаривает показания свидетеля ФИО5 в части количества его звонков на мобильный телефон осужденного, обращает внимание на провокацию со стороны сотрудников полиции, указывает на ложность показаний понятых ФИО17 и ФИО10 , сообщивших о поступивших в их адрес угрозах, чему не было предъявлено доказательств. При этом считает, что понятые фактически не могли видеть обстоятельства, о которых дают показания, поскольку они должны были бы при этом непосредственно присутствовать при передаче наркотических средств. В связи с чем считает их показания ложными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Каштанов И.Н. и его защитник адвокат Романенко А.И. поддержали доводы апелляционной жалобы.

Прокурор Дубов А.Б. просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Каштанова И.Н. без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного и дополнения к ней, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене исходя из следующего.

Согласно п.2 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Одним из процессуальных средств обеспечения непосредственности исследования доказательств в судебном разбирательстве закон устанавливает неизменность состава суда по конкретному уголовному делу. В соответствии с положениями ст. 242 УПК РФ, уголовное дело рассматривается одним и тем же судьей или одним и тем же составом суда от начала судебного разбирательства и до его окончания. Если кто-либо из судей лишен возможности продолжать участие в судебном заседании, то он заменяется другим судьей и судебное разбирательство уголовного дела начинается с начала той стадии, на которой произошла такая замена.

Согласно ст. 273 УПК РФ судебное заседание начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения. В силу ст. 240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Данное требование уголовно-процессуального законодательства было нарушено при рассмотрении уголовного дела в отношении Каштанова И.Н.

Как следует из материалов уголовного дела, после назначения ДД.ММ.ГГГГ постановлением судьи "данные изъяты" ФИО19 судебного заседания по итогам предварительного слушания, в период с ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело находилось в производстве судьи того же суда ФИО28 под председательством которой по делу проводилось судебное следствие, в ходе чего допрашивались свидетели и исследовались письменные материалы уголовного дела.

В связи с болезнью судьи ФИО28 дело было передано судье "данные изъяты" ФИО20 , под председательством которого ДД.ММ.ГГГГ проводились судебные заседания. После чего с ДД.ММ.ГГГГ судья ФИО28 приступила к дальнейшему слушанию уголовного дела, продолжив начатое ею ранее судебное следствие с момента его отложения, постановив ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении Каштанова И.Н.

Таким образом, судом первой инстанции были нарушены требования ч.2 ст. 242 УПК РФ, исходя из положений которой судебное разбирательство уголовного дела вновь вступившему в его рассмотрение судье следовало начать сначала, с надлежащим исследованием доказательств, положенных впоследствии в основу приговора, с соблюдением требований ст. 240 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, приговор нельзя признать законным, он подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, поскольку указанное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, невосполнимым судом апелляционной инстанции, и влечет за собой отмену приговора.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного Каштанова И.Н., то в связи с отменой обжалуемого постановления вследствие существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона, они не могут быть предметом проверки суда апелляционной инстанции в настоящее время ввиду недопустимости предрешения вопросов, которые могут являться предметом исследования суда первой инстанции при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем доказательствам, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Каштанова ФИО24 отменить.

Уголовное дело направить во "данные изъяты" на новое судебное разбирательство, в ином составе суда.

Избрать в отношении Каштанова ФИО24 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в кассационную инстанцию Ленинградского областного суда в течение одного года с момента его оглашения.

Председательствующий

Судьи