Апелляционное определение Ленинградского областного суда от 10 апреля 2014 г. по делу N 22-575/2014

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Перфильева Г.В.,

судей Ступиной Е.Р. и Дроздецкой Т.А.,

с участием:

государственного обвинителя - прокурора отдела прокуратуры Ленинградской области Федорова И.Г.,

осуждённого Гаврилова А

адвоката Хабарова К.П.,

при секретаре Шаровой А.О.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи апелляционные жалобы осужденного Гаврилова А . и адвоката Хабарова К.П. в его защиту на приговор Лужского городского суда Ленинградской области от 25 декабря 2013 года, которым

ГАВРИЛОВ А , "данные изъяты"

оправдан по ч.3 ст.30 и п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ /по преступлению от 26 апреля 2013 года/ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

За Гавриловым А признано право на реабилитацию с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Гаврилов А осужден:

по ч.3 ст.30 и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 8 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 25 декабря 2013 года. На основании ч.3 ст.72 УК РФ Гаврилову М.Е. зачтено в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 26 апреля по 24 декабря 2013 года.

Заслушав доклад судьи Ступиной Е.Р., выслушав объяснения осужденного Гаврилова А и адвоката Хабарова К.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Федорова И.Г., полагавшего приговор законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Органами следствия Гаврилов А обвинялся в том, что ДД.ММ.ГГГГ 2013 года около 15 часов возле "адрес" продал за 1.800 рублей лицу по псевдонимом " Б ", участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", наркотическое средство - смесь, содержащую "данные изъяты" /, массой 1,72 грамма, что является значительным размером, которое " Б " добровольно выдал сотрудникам полиции.

В совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, Гаврилов А оправдан в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Обжалуемым приговором Гаврилов А . признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, не доведенном до конца по независящим от него обстоятельствам, при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ 2013 года около 12 часов 20 минут возле подъезда "адрес" продал за 2.000 рублей гражданину под псевдонимом " К ", участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", наркотическое средство - смесь, содержащую "данные изъяты" массой 2,73 грамма, что является крупным размером, которое " К " добровольно выдал сотрудникам полиции.

Он же признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере, при следующих обстоятельствах:

до 20 часов 02 минут ДД.ММ.ГГГГ 2013 года незаконно хранил при себе наркотическое средство - смесь, содержащую "данные изъяты" массой не менее 1,36 грамма, что является значительным размером, которое было изъято в ходе личного досмотра Гаврилова А

В судебном заседании Гаврилов А . вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не признал и пояснял, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ 2013 года наркотические средства никому не продавал, а материалы оперативно-розыскных мероприятий сфальсифицированы. Вину в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства не признал и пояснял, что ДД.ММ.ГГГГ 2013 года наркотическое средство ему подкинули оперативные сотрудники.

В апелляционной жалобе адвокат Хабаров К.П. просит приговор отменить в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование жалобы указывает, что судом при рассмотрении дела нарушены принципы презумпции невиновности, состязательности сторон, равенства прав сторон на представление доказательств, что повлекло нарушение права Гаврилова на защиту от предъявленного обвинения. В вызове свидетелей защиты, экспертов, следователя, в установлении принадлежности номеров телефонов конкретным лицам судом необоснованно отказано. Кроме того, судом не дано оценки представленным стороной защиты распечаткам телефонных соединений с телефона Гаврилова и показаниям свидетелей У ., отца подсудимого, и Х о наличии у Гаврилова лишь одного телефона, отсутствию в деле сведений о номере телефона, на который якобы звонили закупщики " К " и " Б " перед "проверочными закупками". Помимо этого, судом не дано объективной оценки нарушениям закона "Об оперативно-розыскной деятельности", допущенным оперуполномоченными Ь и Р Также судом не дано оценки нарушению права Гаврилова А . на защиту при его задержании, производстве обыска в квартире и личном досмотре, как не дано и объективной оценки нарушениям закона при проведении судебно-химических экспертиз, поскольку их проводили лица, являющиеся свидетелями по делу. Не было дано судом и оценки обоснованности засекречивания лиц под псевдонимами " К " и " Б ", а в раскрытии их подлинных сведений защите необоснованно отказано.

Кроме того, адвокатом указывается, что судья Минаева Е.Д. не вправе была рассматривать настоящее уголовное дело, поскольку является супругой начальника N отдела ЭКЦ ГУ МВД РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области Т ., принимавшего участие в производстве по делу.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Хабаров К.П. просит приговор отменить в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование жалобы указывает, что судом первой инстанции необоснованно были расценены как достоверные показания Гаврилова А на предварительном следствии, которые не соответствуют обстоятельствам дела. Показания оперуполномоченного Ь . о невладении информацией о сбыте Гавриловым наркотических средств опровергают выводы суда о наличии в отделе уголовного розыска такой информации. Проведение подготовки к ОРМ в течение 26 минут и самой проверочной закупки в течение непродолжительного времени является нарушением закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и должно рассматриваться как провокация, однако суд первой инстанции не дал оценки нарушениям, допущенным при проведении "проверочной закупки". Данная судом оценка показаний свидетеля Ь как согласующихся с иными доказательствами, является необъективной, поскольку данный свидетель сам составлял материалы "проверочной закупки". Показания свидетелей Ь " К ", Я и Ю содержат существенные противоречия и отличаются от показаний, данных ими на предварительном следствии, что свидетельствует о ложности показаний свидетелей, однако суд необоснованно признал их достоверными.

Также адвокат указывает на обвинительный уклон суда, выразившийся в оценке судом первой инстанции показаний свидетелей обвинения как достоверных, а свидетелей защиты как неправдивых.

В ходе предварительного следствия опознание Гаврилова А по фотографии было проведено с нарушением требований ст.193 УПК РФ в связи с отсутствием причины невозможности предъявления Гаврилова А для опознания, а также в связи с непохожестью лиц опознаваемых, отсутствием информации о лицах, изображенных на фотографиях. Нарушены при опознании и требования ч.2 ст.193 УПК РФ, поскольку " К " не конкретизировал приметы и особенности, по которым опознал Гаврилова. В нарушение ч.5 указанной статьи уголовно-процессуального закона опознание было проведено не по фотографии, а по ксерокопии фотографии с ксерокопии паспорта. В материалах дела отсутствуют сведения о происхождении фотографии Гаврилова А и об обстоятельствах получения ее следователем З однако в вызове следователя стороне защиты было необоснованно отказано. Необоснованно было отказано и в вызове понятых, участвовавших в процедуре опознания, поскольку Гаврилов имел право в целях своей защиты опросить понятых об обстоятельствах и условиях опознания, а потому адвокат полагает нарушенным право подсудимого на защиту.

Также адвокат в апелляционной жалобе выражает несогласие с выводами суда о том, что детализация телефонных переговоров Гаврилова А и показания свидетелей У отца подсудимого, и Х не опровергают выводы суда о виновности Гаврилова А ., в то время как в действительности указанные доказательства подтверждают невиновность Гаврилова А . в преступлениях. Не согласен защитник и с выводом суда о том, что указанный номер телефона не принадлежит Гаврилову А ., что последний часто менял номера телефонов, а показания закупщика " К " в этой части неправдивы, поскольку " К " не смог назвать номер телефона, по которому общался с Гавриловым, в то время как показания свидетеля " К " опровергаются сведениями о детализации телефонных переговоров о пользовании указанным номером до задержания Гаврилова. Отказ суда принять во внимание отсутствие сведений о номере телефона и времени звонка " К " Гаврилову свидетельствует о предвзятости судьи и наличии обвинительного уклона при рассмотрении дела, поскольку эта информация является алиби Гаврилова. Стороной защиты были идентифицированы свидетели под псевдонимами " К " и " Б ", однако в установлении принадлежности номеров телефонов, с которых осуществлялись звонки Гаврилову А в период "проверочных закупок", а также в вызове свидетелей Ы и Н стороне защиты было необоснованно отказано.

Помимо этого, необоснованно судом было отказано и в проверке представленных суду результатов оперативно-розыскной деятельности, что выразилось в отказе истребовать сведения о наличии дел оперативного учета по проводимым ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ 2013 года "проверочным закупкам" и сведений из них о номере телефона, на который звонили свидетели под псевдонимами " К " и " Б ", чем нарушены положения п.21 инструкции "О порядке предоставления результатов ОРД".

Кроме того, адвокат Хабаров К.П. указывает, что судом не дано оценки неустановлению точного времени проведения ОРМ.

Нарушением права Гаврилова А . на защиту адвокат полагает отказ суда в вызове и допросе начальника N отдела ЭКЦ ГУ МВД РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области Т и экспертов, проводивших судебно-химическую экспертизу, поскольку в материалах дела отсутствует сведения, каким образом направлялись вещества на экспертизу, кем они получались, как хранились, каким образом и когда были возвращены из N отдела ЭКЦ следователю. Кроме того, адвокатом указано об отсутствии графических изображений проводимых экспертами исследований.

Нарушением права Гаврилова А на защиту адвокат полагает и отказ суда в вызове свидетеля защиты Ы поскольку нежелание свидетеля явиться в судебное заседание не может служить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства защиты. Таким нарушением указан и отказ в вызове свидетеля защиты Н присутствовавшего при задержании Гаврилова А который мог подтвердить проведение личного досмотра Гаврилова А непосредственно при задержании и отсутствие у него пакетика с наркотическим средством.

Помимо этого адвокатом Хабаровым К.П. в жалобе указано о нарушениях, допущенных при засекречивании свидетеля " К ", поскольку постановление о засекречивании свидетеля вынесено с нарушением требований закона "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства", постановления Правительства РФ "Об утверждении Правил защиты сведений об осуществлении государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства", приказа МВД РФ N 281 от 21 марта 2007 года "Об утверждении Административного регламента МВД России по исполнению государственной функции обеспечения государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, безопасности участников уголовного судопроизводства и их близких". Таким нарушением адвокат полагает отсутствие просьбы самого " К " засекретить свои данные и оснований для применения мер безопасности, необъявление и неразъяснение " К " мер безопасности, прав и обязанностей, в связи с чем адвокатом сделан вывод о том, что инициатива засекречивания исходила не от " К ", а от сотрудников уголовного розыска. Поскольку показания свидетеля " К " расходятся с показаниями иных свидетелей "проверочной закупки", то адвокат полагает, что засекречивание данного свидетеля вызвано целью фальсификации доказательств по делу. Судом первой инстанции необоснованно отказано в раскрытии подлинных сведений об " К ", что повлекло нарушение права подсудимого на защиту, в то время как эти сведения имеют значение для защиты и установления существенных обстоятельств дела, которые помогут раскрыть факт оговора Гаврилова А свидетелем и фальсификации доказательств.

Также адвокат Хабаров К.П. указывает о постановлении приговора на недопустимых доказательствах - материалах ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ 2013 года и ДД.ММ.ГГГГ 2013 года, поскольку они находятся в единой связи и свидетельствуют о согласованности действий сотрудников правоохранительных органов в отношении Гаврилова М.Е., составивших материалы ОРМ с привлечением ранее судимых Ы и Н ., а заключение экспертов N N основано на оперативном исследовании, проведенном в рамках "проверочной закупки".

Не согласен защитник и с выводами суда о законности проведения обыска в квартире Гаврилова А и его досмотра, поскольку с момента задержания ДД.ММ.ГГГГ 2013 года в 19 часов 25 минут Гаврилов А . являлся подозреваемым по возбужденному ДД.ММ.ГГГГ 2013 года уголовному делу N N , однако при обыске Гаврилову не было разъяснено право на защиту и на присутствие защитника. В связи с данными нарушениями протокол обыска и заключение эксперта N N от ДД.ММ.ГГГГ 2013 года являются недопустимыми доказательствами.

Поскольку "проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ 2013 года была проведена теми же методами и способами, как и "закупка" ДД.ММ.ГГГГ 2013 года, адвокат полагает необходимым расценивать "проверочную закупку" от ДД.ММ.ГГГГ 2013 года как провокацию, в связи с чем Гаврилова А оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В части оправдания за покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ 2013 года адвокат не согласен с основанием оправдания, поскольку сбыта наркотического средства в указанный день Гаврилов А не совершал, что подтверждается детализацией телефонных соединений и отсутствием звонков " Б ". Кроме того, выводы суда основаны на недопустимых доказательствах - результатах "проверочной закупки" от ДД.ММ.ГГГГ 2013 года и заключении эксперта N N от ДД.ММ.ГГГГ 2013 года. Также судом необоснованно было отказано в раскрытии подлинных сведении о личности " Б ", а потому адвокат просит оправдать Гаврилова А в связи с отсутствием события преступления.

Осужденный Гаврилов А в апелляционной жалобе просит приговор суда первой инстанции отменить и вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием события преступления. В обоснование жалобы указывает, что доказательств его виновности не имеется, что подтверждают распечатки телефонных соединений, а судом было грубо нарушено его право на защиту, поскольку суд сначала принял решение о вызове свидетеля Ы а затем отказался его вызывать. Также суд необоснованно отказал в вызове понятых, участвовавших в опознании " К " Гаврилова по фотографии, чем лишил его возможности защититься от обвинения по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ 2013 года. Также суд отказал в вызове свидетеля Н чем лишил осужденного права защититься от обвинения по событиям ДД.ММ.ГГГГ 2013 года и хранению наркотических средств. Необоснованно судом было отказано и в вызове экспертов, поскольку Гаврилов был не согласен с тем, как проводились экспертизы, как передавались и хранились наркотических средства. Помимо этого, суд необоснованно отказал в вызове свидетелей защиты - следователя З и начальника ОМВД РФ по Лужскому району Д давшего разрешение на проведение "проверочных закупок", наблюдения и засекречивание свидетелей, поскольку данные мероприятия были проведены с нарушением закона.

Закупщики " К " и " Б ", а также оперуполномоченные Ь и Р не смогли назвать номер телефона Гаврилова, на который якобы звонили закупщики, а оперуполномоченные действовали в нарушение закона "Об ОРД" и должностных инструкций, не ведя дела оперативного учета, а потому доверять их действиям оснований не имеется. Этим нарушениям судом оценки не дано, в то время как свидетели У и Х показали об использовании Гавриловым лишь одного номера телефона, на который во время "проверочных закупок" звонков не было, что подтверждают распечатки телефонных соединений. Указанные обстоятельства подтверждают непроведение ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ 2013 года в отношении Гаврилова А "проверочных закупок".

Помимо этого, осужденный полагает, что при проведении обыска в квартире было нарушено право Гаврилова на защиту, поскольку указанное действие было проведено в отсутствие защитника.

Суд не дал возможности Гаврилову А доказать, что при задержании наркотического средства у него не было.

Судья Минаева Е.Д. не могла рассматривать данное уголовное дело, поскольку являлась супругой начальника N отдела ЭКЦ ГУ МВД РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, где проводились экспертизы по делу.

В возражениях на жалобы государственный обвинитель Васильев Р.М. полагает приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор законным и обоснованным.

Выводы суда о доказанности вины Гаврилова А в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре, получивших надлежащую оценку суда.

По преступлению от ДД.ММ.ГГГГ марта 2013 года:

Выводы суда о доказанности вины Гаврилова А в совершении данного преступления подтверждаются показаниями свидетеля под псевдонимом " К " на предварительном следствии и в суде, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ марта 2013 года он изъявил желание принять участие в "проверочной закупке" наркотического средства, в присутствии понятых был досмотрен, после чего получил 2.000 рублей, которые предварительно были отксерокопированы, а номера переписаны в протокол, после чего договорился с Гавриловым о покупке наркотических средств, с сотрудниками полиции и понятыми приехали к дому Гаврилова, где " К " передал ему деньги, а Гаврилов полиэтиленовый сверток, который К " добровольно выдал сотрудникам полиции, показаниями свидетеля Ь которому " К " сообщил о занятии Гавриловым сбытом наркотических средств и своем желании принять участии в "проверочной закупке". В присутствии понятых " К " был досмотрен, ему вручены денежные средства, после чего " К " договорился с Гавриловым о встрече, и у "адрес" " К " передал Гаврилову деньги, а Гаврилов что-то передал " К ", после чего " К " добровольно выдал полиэтиленовый сверток с веществом бежевого цвета, показаниями свидетелей Я и Ю . на предварительном следствии и в суде, из которых следует, что в указанный день в их присутствии был произведен личный досмотр закупщика " К ", после чего последнему были выданы 2.000 рублей, а " К " договорился с мужчиной по имени И о покупке наркотического средства, у д. "адрес" " К " встретился с Гавриловым, они чем-то обменялись, после чего " К " сообщил о приобретении у И наркотического средства и выдал его, актами "проверочной закупки" и "наблюдения", актами осмотра денежных купюр и передачи их " К ", актом добровольной выдачи " К " полиэтиленового пакетика с веществом бежевого цвета, заключением эксперта о наименовании и количестве наркотического средства, протоколом опознания " К " Гаврилова, и другими доказательствами.

Исследованные судом и положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а потому выводы суда первой инстанции об их допустимости являются верными.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о недопустимости добытых по данному преступлению доказательств являются несостоятельными.

В частности, суд апелляционной инстанции полагает правильными выводы суда первой инстанции о допустимости доказательств, добытых в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", поскольку они получены с соблюдением требований федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления о проведении "проверочной закупки", утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном законом порядке и с соблюдением требований Инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю, прокурору, в суд", соответствующим постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, переданы следователю.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Хабарова К.П. о нарушении оперуполномоченным Ь закона "Об оперативно-розыскной деятельности" вследствие непродолжительности подготовки к оперативно-розыскному мероприятию и самого мероприятия являются несостоятельными, поскольку федеральным законом не установлена продолжительность проведения оперативно-розыскного мероприятия, в то время как из показаний участников "проверочной закупки", " К ", понятых Я и Ю ., а также оперуполномоченного Ь следует, что "проверочная закупка" наркотических средств была проведена при наличии установленных законом оснований и условий проведения оперативно-розыскного мероприятия, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобы стороны защиты о провокации Гаврилова А сотрудниками полиции ДД.ММ.ГГГГ 2013 года на сбыт наркотических средств, поскольку как правильно установлено судом первой инстанции, указанная "проверочная закупка" была проведена в соответствии с требованиями ст.7 и ч.7 ст.8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии установленных законом оснований и условий проведения оперативно-розыскного мероприятия, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Кроме того, исследованные судом доказательства, в том числе результаты ОРМ, показания свидетеля под псевдонимом " К ", пояснявшего о неоднократном приобретении наркотических средств у Гаврилова А до ДД.ММ.ГГГГ 2013 года, а также показания свидетелей Ь Ю и Я позволили суду первой инстанции придти к обоснованному выводу о формировании у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников полиции. При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции об отсутствии провокации со стороны правоохранительных органов и допустимости полученных в ходе ОРМ доказательств являются верными.

Правильными являются и выводы суда первой инстанции о допустимости протокола опознания Гаврилова А свидетелем под псевдонимом " К ", поскольку указанное следственное действие, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Хабарова К.П., произведено в соответствии с требованиями ст.193 УПК РФ. Опознание Гаврилова А было проведено по фотографии ДД.ММ.ГГГГ 2013 года, т.е. до задержания Гаврилова, в связи с чем предъявление лица для опознания было невозможно, а потому доводы жалобы об отсутствии причин невозможности предъявления Гаврилова А . для опознания являются несостоятельными.

Не может суд апелляционной инстанции согласиться с доводами жалобы о непохожести предъявляемых лиц, поскольку таких обстоятельств из протокола опознания не усматривается. Соблюдены органом предварительного следствия и требования ч.2 ст.193 УПК РФ о предварительном допросе опознающего об обстоятельствах, при которых он видел опознаваемое лицо, о приметах и особенностях, по которым он может его опознать. Как видно из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ 2013 года, то есть до опознания, свидетель " К " был допрошен следователем, в том числе об обстоятельствах приобретения у " И " наркотического средства и о приметах, по которым он может опознать " И ".

Не допущено органом предварительного следствия и нарушений ч.5 указанной нормы уголовно-процессуального закона, поскольку как видно из протокола опознания, свидетелю " К " были предъявлены для опознания фотографии трех лиц, одного из которых " К " опознал как лицо, у которого д 2013 года приобрел наркотическое средство.

Отсутствие в материалах дела сведений о способе получения следователем указанной фотографии Гаврилова А на допустимость данного доказательства не влияет, признание недостоверным результатов опознания не влечет, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно было отклонено ходатайство стороны защиты о допросе следователя З по обстоятельствам получения им фотографии Гаврилова А

Обоснованным является и решение суда первой инстанции об отказе в допросе в судебном заседании понятых 12 и П участвовавших в процедуре опознания, по указанным в ходатайстве защитника доводам, поскольку обстоятельства и условия опознания отражены в соответствующем протоколе, в связи с чем допрос указанных лиц для повторного подтверждения указанных обстоятельств не требовался.

Как правильно установлено судом первой инстанции, нарушений закона при засекречивании свидетеля под псевдонимом " К " органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не допущено. В соответствии с ч.2 ст.2 ФЗ-119 "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" меры государственной защиты могут быть применены до возбуждения уголовного дела. При этом постановление о засекречивании свидетеля принято в соответствии с указанными в ст.16 данного федерального закона основаниями и на основании письменного заявления защищаемого лица, имеющегося в его объяснениях от д 2013 года /л.д.18 т.1/. Требования п.16.1 приказа МВД РФ N 281 от 21 марта 2007 года "Об утверждении административного регламента МВД России по исполнению государственной функции обеспечения в соответствии с законодательством РФ государственной защиты судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органом, безопасности участников уголовного судопроизводства и их близких" о вынесении постановления, утверждаемого руководителем органа внутренних дел, также были соблюдены. Отсутствие в материалах дела письменного договора, заключенного в соответствии с ч.6 ст.18 ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства", в котором должны быть определены условия применения мер безопасности, права и обязанности сторон, само по себе не влияет на правильные выводы суда первой инстанции о соблюдении требований закона и нормативных актов при избрании в отношении свидетеля мер безопасности.

Правильным является и вывод суда о допустимости заключения эксперта N N в отношении наркотического средства, учитывая, что данное доказательство получено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а доводы апелляционной жалобы защитника о недопустимости данного доказательства по мотиву участия эксперта в оперативно-розыскном мероприятии, а потому о нахождении эксперта в процессуальном статусе свидетеля и невозможности проведения им экспертизы по уголовному делу, являются несостоятельными по следующим основаниям. Первоначальное исследование наркотического средства, выданного " К ", было проведено в рамках оперативно-розыскного мероприятия и на основании закона "Об оперативно-розыскной деятельности". После возбуждения уголовного дела по делу была назначена судебно-химическая экспертиза, производство которой было осуществлено тем же экспертом. При этом предусмотренных ст.ст.61 и 70 УПК РФ оснований для отвода эксперта по делу не имелось. Кроме того, вопреки доводам жалоб, эксперт С свидетелем по делу не являлась, поскольку в соответствии с ч.1 ст.56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний, в то время как указанное лицо сведениями по обстоятельствам уголовного дела не располагало и для дачи показаний не вызывалось. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалоб стороны защиты о недопустимости заключения эксперта.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о допустимости положенных в основу приговора доказательств являются верными, а доводы апелляционных жалоб стороны защиты о недопустимости использованных при постановлении приговора доказательств несостоятельными.

Правильными являются и выводы суда о достоверности собранных по данному преступлению доказательств, поскольку показания свидетелей последовательны, подробны, противоречий не содержат, согласуются между собой, в том числе и в деталях, объективно подтверждаются иными добытыми доказательствами. Кроме того, как установлено судом первой инстанции и не оспаривается стороной защиты, свидетели мотивов для оговора У не имеют, а потому оснований сомневаться в правдивости данных ими показаний не имеется. Отдельные неточности в показаниях свидетелей были устранены судом первой инстанции путем оглашения показаний свидетелей, данных в период предварительного следствия. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалоб осужденного и защитника о недостоверности доказательств, в том числе по мотиву их фальсификации.

Обоснованным является и отказ суда первой инстанции в раскрытии подлинных сведений о лице под псевдонимом " К ", поскольку судом было установлено, что данный свидетель опасается за свою жизнь и жизнь своих родственников, в связи с чем свидетель был засекречен, а раскрытие подлинных сведений об " К " приведет к нарушению конституционных прав свидетеля на безопасность в уголовном судопроизводстве. Кроме того, убедительных доводов необходимости раскрытия подлинных данных о личности свидетеля под псевдонимом " К " суду первой инстанции представлено не было. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы адвоката Хабарова К.П. о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства стороны защиты в этой части.

Как верно установлено судом первой инстанции, само по себе отсутствие в материалах дела сведений о номере телефона, с которого свидетель под псевдонимом " К " перед "проверочной закупкой" звонил Гаврилову А ., не опровергает показания свидетелей, принимавших участие в "проверочной закупке" ДД.ММ.ГГГГ 2013 года, о проведении оперативно-розыскного мероприятия и его результаты, а потому суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобы адвоката Хабарова К.П. о недостоверности результатов оперативно-розыскных мероприятий.

При этом представленная стороной защиты детализация телефонных соединений абонентского номера, зарегистрированного на отца подсудимого, и показания свидетелей Гаврилова У и Х , которым известно о пользовании Гавриловым А лишь одним номером мобильной связи, не опровергают показания свидетелей о причастности Гаврилова А к незаконному сбыту наркотического средства. Кроме того, из показаний свидетеля " К " следует, что Гаврилов часто менял номера телефонов. Неосведомленность отца подсудимого и его знакомого Х о пользовании Гавриловым иными абонентскими номерами не опровергает показания свидетелей обвинения о приобретении " К " у Гаврилова А наркотического средства. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционных жалоб стороны защиты о непричастности осужденного к незаконному сбыту наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ 2013 года.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в вызове свидетеля Ы основанием для отмены судебного решения не являются по следующим основаниям. Как видно из протокола судебного заседания, стороной защиты было заявлено ходатайство о вызове свидетеля защиты Ы в связи с чем судебное заседание неоднократно откладывалось, после чего дело было рассмотрено по существу. В силу ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты и не несет бремя ответственности по представлению дополнительных доказательств. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных ими прав. Поскольку судом первой инстанции право стороны защиты на представление дополнительных доказательств ограничено не было, стороной защиты явка свидетеля защиты Ы обеспечена не была, а оснований полагать, что данному свидетелю известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для настоящего уголовного дела, не имеется, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалоб о нарушении права стороны защиты на представление доказательств и права на защиту.

По ч.1 ст.228 УК РФ:

Выводы суда о доказанности вины Гаврилова А в совершении данного преступления подтверждаются показаниями свидетелей Ч и Г понятых Е и Л участвовавших в производстве обыска в квартире Гаврилова А и пояснивших, что в ходе обыска был проведен личный досмотр Гаврилова А у которого из кармана куртки был изъят полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом бежевого цвета, протоколом обыска и изъятия указанного вещества, заключением эксперта о наименовании и количестве наркотического средства и другими исследованными судом доказательствами.

Исследованные судом и положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, а потому выводы суда первой инстанции об их допустимости являются верными.

Судом первой инстанции был исследован вопрос о допустимости протокола обыска и полученного впоследствии заключения эксперта относительно изъятого наркотического средства и установлено, что нарушений уголовно-процессуального закона при получении данных доказательств органом предварительного следствия допущено не было. Требования ст.182 УПК РФ при производстве обыска, разрешенного постановлением суда, следователем были соблюдены. При этом участие в производстве обыска адвоката является правом лица, в помещении которого производится обыск, в то время как сам Гаврилов А или его отец об участии в производстве обыска адвоката не заявляли. Предусмотренных п.3 ч.3 ст.49 УПК РФ обязательных оснований для участия в производстве обыска адвоката, в том числе указанного защитником - с момента фактического задержания Гаврилова А - не имелось, поскольку к моменту производства обыска Гаврилов А не был задержан в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ и к нему не применялась мера пресечения в соответствии со ст.100 УПК РФ. Таким образом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционных жалоб осужденного Гаврилова А . и адвоката Хабарова К.П. о недопустимости протокола обыска и заключения эксперта.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о необоснованном отказе в вызове свидетеля Н присутствовавшего при задержании осужденного, и о нарушении в связи с этим права У на защиту являются несостоятельными. Судом первой инстанции были проверены обстоятельства задержания Гаврилова А . и показаниями свидетелей Любаковского Л.А. и Головешкина А.С. установлено, что в момент фактического задержания обыск Гаврилова А не проводился, карманы куртки не осматривались. В ходе проведения обыска в квартире Гаврилова А в соответствии с ч.2 ст.184 УПК РФ был произведен личный обыск Гаврилова А ., в ходе которого из кармана куртки было изъято наркотическое средство. Таким образом, показания свидетеля Н лишь по обстоятельствам задержания, не оспариваемым участниками уголовного судопроизводства, учитывая, что свидетель не владеет информацией о содержимом карманов куртки Гаврилова А не могли повлиять на выводы суда, а отказ суда первой инстанции в допросе данного свидетеля не может расцениваться как нарушение права осужденного на защиту.

В части оправдания по ч.3 ст.30 и п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ:

Как следует из материалов дела и протокола судебного заседания, не оспариваемого сторонами, при судебном разбирательстве дела были тщательно исследованы обстоятельства проведения "проверочной закупки" с участием лица под псевдонимом " Б ", допрошены свидетели " Б ", оперуполномоченный Р и понятой Ю исследованы письменные доказательства, из совокупности которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ 2013 года лицо под псевдонимом " Б " приобрело у Гаврилова А наркотическое средство.

Однако, при судебном разбирательстве дела было установлено, что ДД.ММ.ГГГГ 2013 года "проверочная закупка" была проведена у Гаврилова повторно, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, предусмотренным ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", только с целью документирования действий Гаврилова А ., а потому действия должностных лиц признаны провокацией, а полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия и производные от них доказательства недопустимыми.

Поскольку иных, допустимых доказательств вины Гаврилова А в совершении покушения на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ 2013 года суду первой инстанции представлено не было, вывод о необходимости оправдания Гаврилова А в данном преступлении по мотиву отсутствия в его действий состава преступления является верным.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Хабарова К.П. об отсутствии события преступления являются несостоятельными, поскольку суду первой инстанции были представлены доказательства продажи Гавриловым А свидетелю под псевдонимом " Б " наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ 2013 года, а само по себе отсутствие в детализации телефонных соединений во время "проверочной закупки" звонка " Б " на номер телефона, принадлежащего отцу подсудимого, не опровергает показания свидетелей о проведении "проверочной закупки".

Обоснованным является и отказ суда первой инстанции в раскрытии подлинных сведений о лице под псевдонимом " Б ", поскольку судом было установлено, что данный свидетель опасается за свою жизнь и жизнь своих родственников, в связи с чем свидетель был засекречен, а раскрытие подлинных сведений о " Б " могло привести к нарушению конституционных прав свидетеля на безопасность в уголовном судопроизводстве. Кроме того, убедительных доводов необходимости раскрытия подлинных данных о личности свидетеля под псевдонимом " Б " суду первой инстанции представлено не было. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы адвоката Хабарова К.П. о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства стороны защиты в этой части.

Иные доводы апелляционных жалоб стороны защиты по данному преступлению не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции в связи с признанием судом первой инстанции доказательств недопустимыми, обоснованность чего не оспаривается стороной защиты.

При таких обстоятельствах выводы суда о виновности Гаврилова А в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупной размере и незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере и о квалификации его действий, а также об оправдании в части покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и основаниях оправдания являются верными.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о наличии оснований для отвода судьи Минаевой Е.Д. являются несостоятельными, учитывая следующее. По смыслу раздела 2 Уголовно-процессуального кодекса РФ начальник отдела экспертно-криминалистического центра участником уголовного судопроизводства не является, экспертиз по настоящему уголовному делу не проводил, а потому суд апелляционной инстанции полагает, что судья Минаева Е.Д. близким родственником участника производства по уголовному делу не является и предусмотренных п.3 ч.1 ст.61 УПК РФ оснований для отвода данного судьи по делу не имеется. Не имеется по делу и оснований, предусмотренных ч.2 ст.61 УПК РФ, для вывода о наличии иных оснований полагать, что судья Минаева Е.Д. лично, прямо или косвенно заинтересована в исходе дела. При этом суд апелляционной инстанции учитывает и наличие принципа незаинтересованности руководителя отдела ЭКЦ Т в исходе уголовного дела в отношении Гаврилова А

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами жалобы адвоката Хабарова К.П. о нарушении судом права стороны защиты на представление доказательств и обвинительном уклоне суда, поскольку уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном порядке, а представленные сторонами доказательства исследованы на основании принципа состязательности. Необоснованного отклонения ходатайств, других нарушений процедуры судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущено.

При назначении наказания Гаврилову А суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.6 и 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, который страдает синдромом активной зависимости, вызванном употреблением героина, в ДД.ММ.ГГГГ 2013 года прошел лечение, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, смягчающие наказание обстоятельства - наличие вирусного гепатита С и признание вины в ходе предварительного следствия по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ 2013 года, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

С учетом принципа гуманизма, данных о личности Гаврилова А смягчающих наказание обстоятельств, признанных судом первой инстанции исключительными, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, вывод суда о назначении по ч.3 ст.30 и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказания с применением ст.64 УК РФ является правильным.

Правильным является и вывод суда первой инстанции о возможности исправления Гаврилова А только в условиях реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения ст.73 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности каждого из совершенных преступлений. С учетом данных обстоятельств является обоснованным и решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ. Оснований для признания назначенного Гаврилову А наказания чрезмерно суровым не имеется.

Иные вопросы разрешены в приговоре в соответствии с законом.

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Лужского городского суда Ленинградской области от 25 декабря 2013 года в отношении

ГАВРИЛОВА А оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Хабарова К.П. и осужденного Гаврилова А - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47 1 УПК РФ, в кассационную инстанцию Ленинградского областного суда в течение одного года с момента его оглашения.

Председательствующий:

Судьи: