Апелляционное определение СК по уголовным делам Ленинградского областного суда от 04 апреля 2014 г. по делу N 22-664/2014

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего судьи Степановой В.В.,

судей Едигарева В.А., Фомина В.Н.,

при секретаре Левченко О.В.,

с участием: осужденного Б. ,

защитника, адвоката Буторина Ю.Д., представившего удостоверение N и ордер N N

государственного обвинителя - прокурора отдела прокуратуры Ленинградской области Тихомирова С.А.,

рассмотрела в судебном заседании 04 апреля 2014 года апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Б. на приговор Волховского городского суда Ленинградской области от 20 января 2014 года, которым

Б. , "данные изъяты" ранее судимый:

- 14 ноября 2001 года Волховским городским судом Ленинградской области, с учетом внесенных изменений постановлением Щекснинского районного суда Вологодской области от 21 декабря 2004 года, по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ к 7 годам лишения свободы; на основании постановления Фрунзенского районного суда Санкт - Петербурга от 27 февраля 2008 года освобожден условно - досрочно, на 3 месяца 27 дней;

осужден: по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N 377-ФЗ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима; срок отбытия наказания исчислен с 20 января 2014 года; зачтено в срок лишения свободы время нахождения Б. под стражей с 19 апреля 2012 года по 17 ноября 2012 года включительно.

Процессуальные издержки по уголовному делу, связанные с выплатой вознаграждения адвокату Матюша Л.И. в размере "данные изъяты" рублей, возмещены за счет средств федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Фомина В.Н., изложившего краткое содержание обжалуемого приговора и существо апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного Б. , возражений государственного обвинителя Орешиной Ю.М., выслушав осужденного Б. , защитника - адвоката Буторина Ю.Д., поддержавших апелляционную жалобу и дополнения к ней, государственного обвинителя - прокурора Тихомирова С.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу и дополнения к ней - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Б. осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно:

ДД.ММ.ГГГГ , в период времени с 13 часов 10 минут до 13 часов 13 минут, имея умысел на совершение сбыта наркотических средств, находясь в "адрес" , путем продажи за "данные изъяты" рублей, незаконно, из корыстных побуждений передал лицу под псевдонимом К. выполняющему роль "покупателя" при проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство - смесь, содержащую "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, совершив тем самым умышленные действия, непосредственно направление на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку вышеуказанное наркотическое средство "покупатель" под псевдонимом К. добровольно выдал сотрудникам полиции, тем самым наркотическое средство изъято из незаконного оборота в ходе досмотра "покупателя" под псевдонимом К. проведенного ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 13 часов 50 минут по 14 часов 05 минут в помещении "адрес" , расположенном по адресу: "адрес" .

В судебном заседании суда первой инстанции Б. свою вину в совершении преступления признал. Показал, что "адрес" он проживал совместно со своим братом Б.Р. , находился дома, в окно постучал молодой человек, который попросил наркотическое средство. Из чувства сострадания он передал молодому человеку сверток, а тот передал ему денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей.

В апелляционной жалобе осужденный Б. просит приговор Волховского городского суда Ленинградской области изменить и снизить ему срок назначенного наказания, применить ч. 3 ст. 68 УК РФ и ч. 2 ст. 61 УК РФ.

В обоснование жалобы осужденный считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, при назначении наказания суд не учел все обстоятельства, смягчающие наказание, в частности, предусмотренные пунктами "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Б. указывает, что при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание и при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, суд должен был руководствоваться при назначении наказания ст. 62 УК РФ. Считает, что суд не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание явку с повинной, которая была им дана в судебном заседании по настоящему уголовному делу. Суд не учел тот факт, что в период условно-досрочного освобождения он не совершил преступлений и не привлекался к административной ответственности. После изменения ему меры пресечения в виде заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении он от следствия и суда не скрывался. Просит смягчить назначенное наказание до четырех лет с отбыванием в колонии строгого режима. Обращает внимание суда на требования ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, ст. 68 УК РФ.

В дополнении к своей апелляционной жалобе Б. указывает, что судом при вынесении приговора были нарушены ч. 1 ст. 2 УК РФ, ч. 2 ст. 1 УК РФ, ч. 1 ст. 6 УК РФ, ч. 2 ст. 43 УК РФ, ч. 1 и ч. 3 ст. 60 УК РФ, ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, ч.1 п. 6 ст.299 УПК РФ, ст. 297 УПК РФ. Считает, что срок наказания завышен, оно является несправедливым. Полагает, что при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, суд не применил ч. 2 ст. 61 УК РФ, в то время как должен был применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку считает совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, вполне достаточна для применения к нему ч. 2 ст. 61 УК РФ. Полагает, что при постановлении судом приговора в части назначения наказания, был нарушен уголовный и уголовно - процессуальный закон.

В возражениях государственный обвинитель Орешина Ю.М. полагала необходимым обжалуемый приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Б. - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный Б. и его защитник - адвокат Буторин Ю.Д. доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали. Защитник обратил внимание суда на то, что суд не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признание вины Б. , поскольку при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью 1 ст. 61 УК РФ.

Государственный обвинитель Тихомиров С.А. полагал необходимым обжалуемый приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу и дополнения к ней - без удовлетворения, поскольку обжалуемый приговор является законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражения на нее государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым, по следующим основаниям.

Виновность осужденного Б. в совершении преступления, указанного в обжалуемом приговоре кроме признания Б. своей вины подтверждена показаниями свидетелей: Б.Д. , М. , Б.А. , Н. , С. , М.С. , Н.О. , Б.Р. , Я. , под псевдонимом К. оглашенными и исследованными судом в порядке ст. 285 УПК РФ письменными материалами, имеющими значение для уголовного дела, в том числе: результатами оперативно - розыскной деятельности, протоколами осмотра, досмотра, обыска, опознания, заключениями эксперта, вещественными доказательствами, которые подробно изложены в приговоре.

Исследовав заключение комиссии судебно - психиатрических экспертов суд пришел к обоснованному и правильному выводу о вменяемости Б. , а указанное заключение достоверным.

Проанализировав и надлежащим образом оценив в совокупности доказательства по уголовному делу, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что показания свидетелей, а также исследованные судом материалы дела в порядке ст. 285 УПК РФ, в полном объеме доказывают покушение Б. на незаконный сбыт ДД.ММ.ГГГГ в период с 13 часов 10 минут до 13 часов 13 минут в "адрес" наркотического средства - смесь, содержащую "данные изъяты" грамма закупщику под псевдонимом " К.

Вывод суд о том, что оперативно - розыскные мероприятия "проверочная закупка" были проведены в соответствии с требованиями закона, и умысел Б. на незаконный оборот наркотических средств, сформировался независимо от деятельности правоохранительных органов, судебная коллегия находит обоснованным и мотивированным.

Оценив доказательства, суд пришел к правильному и обоснованному выводу об отсутствии оговора Б. свидетелями обвинения; что доказательства, указанные в приговоре в своей совокупности являются допустимыми, достоверными, полученными с соблюдением требований уголовно - процессуального закона, согласуются между собой, достаточны.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному и правильному выводу об использовании результатов оперативно - розыскной деятельности в качестве доказательств по настоящему уголовному дела, которые в совокупности с исследованными и надлежащим образом оцененными судом доказательствами подтвердили виновность Б. в совершении преступления, указанного в приговоре.

Допустимость приведенных в приговоре доказательств в обоснование вывода о виновности Б. сомнений не вызывает, поскольку по настоящему уголовному делу они собраны и оценены с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 - 88 УПК РФ. Нарушений права на защиту Б. не допущено, требования ст. 15 УПК РФ - принцип состязательности сторон, соблюден.

Таким образом, судебная коллегия находит, что совокупность доказательств виновности Б. в совершении преступления, указанного в приговоре, обстоятельства его совершения, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом; выводы суда о виновности Б. основаны на тщательном анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных судом первой инстанции с достаточной полнотой. Противоречий в доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности Б. , ставящих под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора, не имеется.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что суд пришел к правильному и обоснованному выводу о квалификации действий осужденного Б. по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона N377-ФЗ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть совершение умышленных действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

При назначении наказания Б. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность Б. , а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Судом правильно учтено, что Б. ранее судим, не работает, на учете у нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд обоснованно признал состояние здоровья Б. , наличие у Б. близких родственников, за которыми необходим уход.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений.

Довод апелляционной жалобы осужденного о том, что суд необоснованно не признал явку с повинной, которую он дал в судебном заседании по настоящему уголовному делу, предусмотренную пунктом "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, а также и пункт "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание; не применил положения ч. 2 ст. 61 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку материалы уголовного дела какой - либо явки с повинной Б. в порядке ст. 142 УПК РФ не содержат, и признание Б. в ходе судебного разбирательства по настоящему уголовному делу своей вины, явкой с повинной не является, активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, признано быть не может. Ссылку осужденного Б. на пункт "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия находит необоснованной и несостоятельной, поскольку материалы уголовного дела никаких обстоятельств, предусмотренных пунктом "к" части 1 статьи 61 УК РФ не содержат, оснований для применения к Б. положений ч. 1 ст. 62 УК РФ судебная коллегия не усматривает, поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Б. обстоятельства, отягчающего наказание - рецидив преступлений.

В связи с этим, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, суд обоснованно не усмотрел оснований для признания обстоятельств, смягчающих наказание Б. , предусмотренные пунктами "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, ч. 2 ст. 61 УК РФ, применение к Б. ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Довод защитника - адвоката Буторина Ю.Д. о том, что суд не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признание вины осужденным в судебном заседании, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку в ст. 61 УК РФ признание вины, в качестве обязательного обстоятельства, смягчающего наказание, не предусмотрено, а то обстоятельство, что согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих обстоятельств могут учитываться и не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия находит, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания вины Б. в ходе судебного разбирательства обстоятельством, смягчающим наказание.

Решение о назначении наказания Б. в виде реального лишения свободы в исправительной колонии строгого режима судом мотивировано, назначено с учетом требований ст. 6 УК РФ, ст. 43 УК РФ, ст. 60 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 и 2 ст. 68 УК РФ. При этом суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения Б. наказания с применением ст. 64 УК - более мягкого, чем предусмотрено ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ст. 73 УК РФ - условное осуждение, применения к Б. ч. 3 ст.68 УК РФ, а также изменения категории свершенного преступления; оснований для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Б. и дополнений к ней о необходимости смягчении назначенного наказания, что наказание несправедливо, чрезмерно сурово, что суд недостаточно полно учел все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, не учел в полной мере требования уголовно и уголовно процессуального закона при назначении наказания, судебная коллегия находит назначенное наказание Б. соразмерно содеянному, которое чрезмерно суровым и несправедливым не является, соответствует тяжести совершенного преступления, личности осужденного Б. , назначено в соответствии с требованиями закона, а доводы адвоката и осужденного - несостоятельными.

Нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Волховского городского суда Ленинградской области от 20 января 2014 года в отношении Б. оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Б. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47 1 УПК РФ, в кассационную инстанцию Ленинградского областного суда в течение одного года с момента его оглашения.

Председательствующий

Судьи