Апелляционное определение СК по уголовным делам Ленинградского областного суда от 17 апреля 2014 г. по делу N 22-721/2014

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего судьи Перфильева Г.В.,

судей Нечаевой Т.В. и Медведевой В.В.,

с участием:

государственного обвинителя - старшего прокурора отдела прокуратуры Ленинградской области Федорова И.Г.,

осужденного Власова Л.Б., участвующего в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Пушиной Д.С., представившей удостоверение N N и ордер N N ,

при секретаре Якунер К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 апреля 2014 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Власова Л.Б., его защитника - адвоката Ярмолич Е.Г., апелляционному представлению государственного обвинителя Вербицкой Ж.Ф. на приговор Кировского городского суда Ленинградской области от 03 февраля 2014 года, которым

ВЛАСОВ Л.Б. , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" , "данные изъяты" , судимый:

1) 17 декабря 2004 года Кировским городским судом Ленинградской области по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

2) 27 января 2005 года Кировским городским судом Ленинградской области по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ с частичным сложением наказания по приговору от 17.12.2004 к 4 годам лишения свободы, освобожден 04.12.2008 по отбытию срока наказания,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 N 18-ФЗ) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 N 18-ФЗ) к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, окончательное наказание назначено путем частичного сложения наказаний и определено в виде лишения свободы на срок 10 лет без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 03 февраля 2014 года, зачтено в срок наказания содержание под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ .

Власов Л.Б. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а именно в том, что он ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ часов ДД.ММ.ГГГГ минут до ДД.ММ.ГГГГ часов ДД.ММ.ГГГГ минут, действуя умышленно из корыстных побуждений, находясь около "данные изъяты" , расположенной по адресу: "адрес" , в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" путем продажи за N рублей незаконно сбыл гражданину под псевдонимом " ... " наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой N гр., что является значительным размером. При этом Власов Л.Б. не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как гражданин под псевдонимом " ... " добровольно выдал сотрудникам полиции наркотическое средство, которое было изъято из незаконного оборота.

Кроме того, Власов Л.Б. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а именно в том, что он с неустановленного времени до N часов N минут ДД.ММ.ГГГГ , действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью последующего незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, незаконно хранил по месту жительства наркотическое средство - смесь, содержащую герои (диацетилморфин), общей массой не менее N грамма, что является крупным размером в четырех полиэтиленовых пакетиках массами по N гр., а также в двух фольгированных свертках массой по N гр. При этом преступление не было доведено Власовым Л.Б. до конца по независящим от него обстоятельствам, так как ДД.ММ.ГГГГ в период с N часов N минут до N часов N минут наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции в ходе проведения обыска в его жилище.

Власов вину признал частично.

Изложив содержание приговора и доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав выступления осужденного Власова Л.Б. и адвоката Пушиной Д.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против представления, мнение прокурора Федорова И.Г., полагавшего приговор суда изменить только по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Власов Л.Б. не согласен с приговором и просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона. В обоснование жалобы осужденный ссылается на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку при проведении данного мероприятия было составлено множество документов, а, по его мнению, должен быть оформлен один акт и произведена видеосъемка. Участвовавшие в проведении "проверочной закупки" граждане И.Р.В. и К.А.М. являются заинтересованными лицами. Результаты оперативно-розыскного мероприятия оформлены с нарушением требований УПК РФ. Показания гражданина под псевдонимом " ... " на следствии опровергаются показаниями данного свидетеля в судебном заседании после его рассекречивания. Кроме того, считает, что его вина в приготовлении к сбыту наркотических средств не доказана,т.к. он сам употреблял наркотики и мог распорядиться изъятыми в ходе обыска наркотическими средствами по-разному. Обращает внимание на заключение эксперта о различном составе наркотических средств, изъятых у него в жилище, и что обыск был проведен спустя значительный промежуток времени после "проверочной закупки".

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Власов Л.Б. высказывает мнение, что его действия с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку приговор основан на предположениях, сам является наркозависимым и наркотики были приобретены для личного употребления. Также считает, что наказание должно быть назначено по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Адвокат Ярмолич Е.Г. в апелляционной жалобе в защиту интересов осужденного Власова Л.Б. просит приговор отменить в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, недоказанностью вины Власова Л.Б. Адвокат указывает, что содержание доказательств, в ряде случаев, в приговоре приведено с искажением их действительного содержания и смысла. В частности, указывает на неверное приведение в приговоре показаний свидетеля под псевдонимом " ... ", так как сам свидетель в судебном заседании отказался от ранее данных на следствии показаний. Кроме того, отсутствуют доказательства причастности Власова Л.Б. к покушению на сбыт наркотических средств.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Вербицкая Ж.Ф. просит приговор изменить в части назначения вида исправительного учреждения и назначить для отбывания наказания Власову Л.Б. исправительную колонию строгого режима. В обоснование представления указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора обосновано указано на отбывание Власовым Л.Б. наказания в исправительной колонии строгого режима, а в резолютивной части приговора ошибочно указано отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия находит обвинительный приговор правильным.

Выводы суда о виновности Власова Л.Б. в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

В частности, вина Власова Л.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ установлена материалами о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ гражданин под псевдонимом " ... " приобрел у мужчины по имени " Л.Б. " под контролем сотрудников правоохранительных органов вещество, являющееся, согласно справки оперативного исследования, наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин) массой N гр.

Показаниями свидетелей оперативного сотрудника М.А.В. , представителей общественности К.А.М. и И.Р.В. , гражданина под псевдонимом " ... ", подтвердившими факт своего участия в "проверочной закупке" и правильность составления в ходе выполнения данного мероприятия документов. Согласно протоколу опознания по фотографиям Власов Л.Б. был опознан, как лицо, сбывшее наркотическое средство. По заключению эксперта вещество, выданное гражданином под псевдонимом " ... " является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин).

Вина Власова Л.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ также подтверждается исследованными судом доказательствами:

- протоколом обыска в жилище Власова Л.Б., в ходе которого были обнаружены и изъяты 6 пакетиков с порошкообразным веществом и электронные весы;

- показаниями свидетелей оперуполномоченных уголовного розыска М.А.В. и Б.А.И. , понятого М.С.В. , родителей подсудимого - В.В.Г. и В.Б.Д. , приятеля подсудимого - И.А.Н. , подтвердивших факт присутствия и участия при проведении обыска и удостоверивших правильность составления протокола обыска;

- заключением эксперта, согласно которому в 6 изъятых в ходе обыска пакетиках обнаружено наркотическое средство - смесь, содержащая героин (диацетилморфин), а на электронных весах следы того же наркотического средства.

Все представленные доказательства тщательно исследованы судом, в приговоре в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ, им дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения дела.

Доводы осужденного Власова Л.Б. о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть использованы в качестве доказательств несостоятельны, а его утверждение о том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия должен быть составлен один акт подтвержденный видеозаписью, не основано на законе.

Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ход и результаты данного мероприятия отражены в документах, отвечающих требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законодательством к доказательствам. Содержащиеся в указанных документах сведения объективно подтверждаются показаниями свидетелей.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что сотрудники уголовного розыска не наделены правом привлекать к участию в проведении оперативно-розыскных мероприятий понятых, также является несостоятельным. Участвовавшие в проведении "проверочной закупки" граждане К.А.М. и И.Р.В. понятыми, в уголовно-процессуальном смысле этого термина понятыми не являлись, а являлись гражданами, оказывающими содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Привлечение таких лиц с их согласия к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий прямо предусмотрено статьей 17 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Фактов, подтверждающих личную заинтересованность К.А.М. и И.Р.В. в исходе рассмотрения дела, суду не представлено.

Доводы жалоб осужденного Власова Л.Б. и защитника Ермолич Е.Г. о недостоверности показаний свидетеля под псевдонимом " ... " на следствии в связи с тем, что он после рассекречивания его личности отказался от этих показаний, несостоятельны. Судом тщательно проверены показания указанного свидетеля, данные как на предварительном следствии и на первоначальном этапе судебного рассмотрения дела, так и на более поздней стадии судебного разбирательства после рассекречивания сведений о его личности. Суд обоснованно признал достоверными показания свидетеля под псевдонимом " ... ", поскольку они объективно подтверждаются и согласуются с показаниями свидетелей М.А.В. , К.А.М. и И.Р.В. , а также материалами проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Показания рассекреченного свидетеля П.А.Е. в судебном заседании о том, что "проверочная закупка" не проводилась, суд справедливо расценил критически, поскольку они объективными данными не подтверждаются, напротив, опровергаются совокупностью доказательств.

Доводы осужденного о том, что наркотические средства он хранил для личного употребления, намерений сбыть его не имел, также судом тщательно проверялись в ходе судебного разбирательства и обоснованно отвергнуты. Об умысле Власова Л.Б. на сбыт наркотических средств свидетельствует их расфасовка в удобную для сбыта упаковку, наличие у Власова Л.Б. электронных весов, на которых обнаружены следы наркотических средств, то есть специального прибора используемого для расфасовки наркотиков. Из показаний сотрудников уголовного розыска М.А.В. и Б.А.И. следует, что они обладали оперативной информацией о том, что Власов Л.Б. занимается сбытом наркотических средств. Факт занятия Власовым Л.Б. незаконной деятельностью по сбыту наркотических средств также подтвердили в ходе допросов свидетели " ... " и И.А.Н. Данный факт также был подтвержден в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Утверждение осужденного Власова Л.Б. о том, что у него в квартире были обнаружены наркотические средства, различные по своему составу, противоречит установленным судом обстоятельствам.Из заключения эксперта следует, что по своему составу отличаются наркотическое средство, добровольно выданное гражданином под псевдонимом " ... " и наркотические средства, изъятые в ходе обыска в жилище Власова Л.Б. Однако данный факт объясняется тем, что "проверочная закупка" была проведена ДД.ММ.ГГГГ года, а обыск в квартире Власова Л.Б. - ДД.ММ.ГГГГ , то есть, между данными событиями прошел значительный период времени.

Проведение обыска в жилище Власова Л.Б. через значительный промежуток времени после проведения "проверочной закупки" не влияет на квалификацию действий Власова Л.Б. и доказанность его вины. Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства судом не допущено.

Анализ материалов судебного следствия позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что принципы состязательности и равноправия сторон не нарушены; все заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ; необоснованного отклонения ходатайств сторон, других нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного решения, при производстве по данному уголовному делу не установлено.

Поэтому суд обоснованно установил вину Власова Л.Б. и квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 N 18-ФЗ).

При назначении наказания виновному судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал положительные характеристики Власова Л.Б. Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений.

Решение о назначении Власову Л.Б. наказания в виде реального лишения свободы, а также об отсутствии оснований для изменения категории преступления или для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, суд мотивировал надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции также таких оснований не усматривает.

Доводы жалобы осужденного о том, что наказание должно быть назначено ему по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 68 УК РФ, не состоятельны.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Согласно ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если установлены смягчающие наказание обстоятельства, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

То есть, назначение наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания является правом, а не обязанностью суда.

С учетом тяжести совершенных Власовым Л.Б. преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а также с учетом данных, характеризующих личность виновного, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения при назначении наказания положений, предусмотренных ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Таким образом, оснований для отмены приговора и удовлетворения жалоб осужденного Власова Л.Б. и его защитника Ярмолич Е.Г. суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем, апелляционное представление государственного обвинителя обосновано и подлежит удовлетворению, поскольку в мотивировочной части приговора суд правильно указал на то, что поскольку Власов Л.Б. совершил преступления при рецидиве преступлений и ранее отбывал наказание в виде лишения свободы, в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание он должен в исправительной колонии строгого режима. Однако в резолютивной части приговора суд ошибочно назначил отбывание наказания Власову Л.Б. в исправительной колонии общего режима. При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению в части вида исправительной колонии.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Кировского городского ссуда Ленинградской области от 03 февраля 2014 года в отношении Власова Л.Б. изменить:

назначить для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима.

Апелляционное представление государственного обвинителя Вербицкой Ж.Ф. удовлетворить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Власова Л.Б. и адвоката Ярмолич Е.Г. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в кассационную инстанцию Ленинградского областного суда в течение одного года со дня его оглашения.

Председательствующий

Судьи