Постановление Президиума Ленинградского областного суда от 14 января 2014 г. по делу N 44у-1/2014

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего: Иваненко Ю.Г.,

членов президиума: Андреевой Т.Б., Морозова Н.А., Подносовой И.Л., Пономаревой Т.А., Стрижакова А.А.,

прокурора Дибирова М.Д.,

адвоката Павлова А.Б.,

при секретаре Бахуревич Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Смирнова О.Ю. о пересмотре приговора Тихвинского городского суда Ленинградской области от 25 августа 2006 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 15 ноября 2006 года.

СМИРНОВ ФИО , родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 3 августа 2005 года) к 5 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 11 августа 2005 года) к 5 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 25 августа 2006 года, зачесть в срок отбытия наказания время содержания его под стражей с 25 августа по 30 декабря 2005 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 15 ноября 2006 года приговор изменен:

на основании ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона N 64-ФЗ от 13 июня 1996 года), с учетом смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной по обвинению в приготовлении к сбыту наркотиков, наказание по ч. 1 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ снижено до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно к отбытию назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением судьи Тосненского городского суда Ленинградской области от 21 июня 2010 года Смирнов О.Ю. был освобожден от дальнейшего отбытия наказания по приговору от 25 августа 2006 года условно-досрочно на оставшийся срок 1 год 9 месяцев 27 дней.

В настоящее время Смирнов О.Ю. отбывает наказание по приговору от 12 января 2012 года, которым он осужден по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы за преступление, совершенное 5 апреля 2011 года. На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание в виде 6 месяцев лишения свободы, не отбытое по приговору от 25 августа 2006 года, и окончательно назначено к отбытию наказание в виде 6 лет в исправительной колонии особого режима.

В надзорной жалобе поставлен вопрос об изменении приговора от 25 августа 2006 года.

Надзорное производство возбуждено 2 декабря 2013 года постановлением судьи Ленинградского областного суда Заблодского С.И.

Заслушав доклад судьи Заблодского С.И., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление осужденного Смирнова О.Ю. путем использования системы видеоконференц-связи, адвоката Павлова А.Б., первого заместителя прокурора Ленинградской области Дибирова М.Д.,

президиум Ленинградского областного суда

УСТАНОВИЛ:

приговором суда от 25 августа 2006 года Смирнов О.Ю. признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ , около ДД.ММ.ГГГГ , находясь в квартире, расположенной по адресу "адрес" , Смирнов О.Ю. за "данные изъяты" рублей продал наркотическое средство общей массой "данные изъяты" грамма, содержащее "данные изъяты" ) массой "данные изъяты" грамма и "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма, ФИО , принимавшему участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка".

ДД.ММ.ГГГГ , в утреннее время, находясь в той же квартире, Смирнов О.Ю. за "данные изъяты" рублей продал наркотическое средство общей массой "данные изъяты" грамма, содержащее наркотическое средство - "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма, ФИО , принимавшему участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка".

В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ , при неустановленных обстоятельствах, Смирнов О.Ю. незаконно приобрел в целях сбыта вещество общей массой "данные изъяты" граммов, содержащее наркотическое средство в крупном размере - "данные изъяты" общей массой "данные изъяты" грамма, после чего хранил вышеуказанное наркотическое средство в целях сбыта при себе в одежде и в квартире по адресу: "адрес" , где оно было обнаружено в ходе проведения обыска ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ часов.

В судебном заседании осужденный Смирнов О.Ю. вину признал частично.

В надзорной жалобе осужденный Смирнов О.Ю. считает, что его действия были неправильно квалифицированы как три самостоятельные преступления. Считает, что его действия представляли собой одно продолжаемое преступление. Поэтому просит переквалифицировать его действия на одну статью и снизить ему наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденного Смирнова О.Ю. и адвоката Павлова А.Б., поддержавших доводы надзорной жалобы, прокурора, полагавшего необходимым отменить приговор в части осуждения Смирнова О.Ю. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления 11 августа 2005 года, снизить наказание по ч. 1 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить Смирнову О.Ю. к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор в части осуждения Смирнова О.Ю. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления 11 августа 2005 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данные требования закона по настоящему делу нельзя признать выполненными в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела - из рапорта оперативного работника ФИО - Т. 1 л.д. 11 и постановления от ДД.ММ.ГГГГ о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" - Т. 1 л.д.13, целью проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ была проверка оперативной информации о том, что по адресу: "адрес" занимается незаконным сбытом наркотических средств Смирнов ФИО , родившийся ДД.ММ.ГГГГ .

В результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ был установлен факт приобретения по данному конкретному адресу покупателем - ФИО наркотического средства общей массой "данные изъяты" грамма, содержащего "данные изъяты" ) массой "данные изъяты" грамма и "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма у вышеуказанного конкретного лица. ДД.ММ.ГГГГ экспертом было подтверждено, что данное вещество является наркотическим - Т. 1 л.д. 25. По данному факту ДД.ММ.ГГГГ было возбуждено уголовное дело - Т. 1 л.д. 1 в отношении неизвестного лица, хотя данные этого лица были известны заранее.

Однако, несмотря на выявление сотрудниками правоохранительных органов факта сбыта наркотиков по конкретному адресу проживающим там конкретным лицом, последний задержан не был, его дальнейшая преступная деятельность пресечена не была.

Из постановления, на основании которого была проведена вторая проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ , следует, что оперативное мероприятие проводилось в отношении этого же установленного лица, никакие новые задачи при проведении этого мероприятия не ставились, в постановлени были приведены те же самые обстоятельства, поставлены те же самые задачи, что и в постановлении о проведении первой проверочной закупки - Т. 1 л.д. 96.

Изложенное свидетельствует о том, что сотрудники наркоконтроля выявили ДД.ММ.ГГГГ факт сбыта наркотиков по конкретному адресу конкретным лицом, содержащий все признаки тяжкого преступления, имели возможность пресечь его преступные действия. Однако, они не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но, действуя вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, вновь стали проводить оперативно-розыскное мероприятие ДД.ММ.ГГГГ , что противоречит положениям ч. 2 ст. 5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности.

В приговоре суда отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением второго оперативно - розыскного мероприятия, вызывались какой - либо необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В этой связи факт сбыта Смирновым О.Ю. наркотиков 11 августа 2005 года нельзя считать подтвержденными допустимыми доказательствами.

Поскольку осуждение Смирнова О.Ю. за покушение на сбыт наркотиков по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за содеянное 11 августа 2005 года основано на недопустимых доказательствах, президиум в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и п.9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ отменяет приговор в отношении Смирнова О.Ю. в данной части и уголовное преследование в данной части прекращает по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

В связи с отменой приговора в вышеуказанной части за осужденным на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

В остальной части выводы суда о виновности осужденного Смирнова О.Ю. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ , а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании и получившим надлежащую оценку суда.

Довод осужденного о том, что им было совершено только одно продолжаемое преступление, является необоснованным, поскольку по делу было достоверно установлено совершение им двух отдельных самостоятельных преступления.

Действиям осужденного в данной части судом была дана правильная юридическая оценка.

Оснований для переквалификации действий осужденного в связи с изменениями, внесенными в ст. 228.1 УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ, не имеется, поскольку они не улучшают положение осужденного, так как диспозиция указанной статьи в прежней и новой редакции отличается понятиями "в особо крупном размере", "в крупном размере" и "в значительном размере", однако размеры наказания за преступные действия с наркотическими веществами, с учетом их массы в граммах, в новой редакции не снижены.

Наказание осужденному, с учетом изменений, внесенных кассационным определением, было назначено обоснованно, в соответствии с требованиями закона, действовавшим на момент вынесения обжалуемых судебных решений, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Вместе с тем, Федеральным законом Российской Федерации от 29 июня 2009 года N 141-ФЗ внесены изменения в статью 62 УК РФ, в соответствии с которыми при наличии смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств срок наказания не может превышать двух третей максимального срока наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Таким образом, наказание Смирнову О.Ю. по ч. 1 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с учетом смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств не может превышать 4-х лет лишения свободы, в связи с чем президиум снижает наказание до этого предела.

Федеральным законом Российской Федерации от 7декабря2011года N420-ФЗ внесены изменения в статью 69 УК РФ, в соответствии с которыми, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с этими изменениями законодательства президиум назначает осужденному наказание по совокупности совершенных преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совокупности совершенных преступлений президиум не находит оснований для применения к осужденному положений ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 - 409 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Смирнова О.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Тихвинского городского суда Ленинградской области от 25 августа 2006 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 15 ноября 2006 года в отношении Смирнова ФИО в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за содеянное 11 августа 2005 года отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием за осужденным в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Разъяснение порядка реабилитации возложить на суд, постановивший приговор.

Тот же приговор и кассационное определение в отношении Смирнова ФИО изменить.

Назначенное Смирнову О.Ю. наказание по ч. 1 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ снизить до 4 (четырех) лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 3 августа 2005 года), а также ч. 1 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Смирнову ФИО к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий: Ю.Г. Иваненко

Судья Амельченко Н.Ю.

Докл. на през. Заблодский С.И.

Состав коллегии:

Перфильев Г.В. - предс

Эдвардс Д.В. - докл. и Минина В.В.