Постановление Президиума Ленинградского областного суда от 28 января 2014 г. по делу N 44у-4/2014

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Шевчука В.Б.,

членов президиума Андреевой Т.Б., Иваненко Ю.Г., Морозова Н.А., Подносовой И.Л., Пономаревой Т.А., Пучинина Д.А., Стрижакова А.А.,

прокурора Никитина К.В.,

при секретаре Бахуревич Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Вербицкого P.M. о пересмотре приговора Гатчинского городского суда Ленинградской области от 31 октября 2011 года.

ВЕРБИЦКИЙ ФИО1 , родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" , ранее не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 8 ноября 2010 года) к 8 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 15 ноября 2010 года) к 8 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Вербицкому P.M. назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 16 ноября 2010 года.

Постановлением судьи Котласского городского суда Архангельской области от 25 марта 2013 года приговор изменен на основании ст. 10 УК РФ: наказание по совокупности преступлений, назначено на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 7декабря2011года N420-ФЗ), путем частичного сложения, в виде 8 лет 9 месяцев лишения в исправительной колонии строгого режима.

КОНСТАНТИНОВА ФИО2 , родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" , несудимая,

осуждена:

по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 8 ноября 2010 года) к 9 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления 15 ноября 2010 года) к 9 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Константиновой З.А. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 16 ноября 2010 года.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

В надзорной жалобе поставлен вопрос об изменении приговора.

Надзорное производство возбуждено 10 декабря 2013 года постановлением судьи Ленинградского областного суда Заблодского С.И. по надзорной жалобе осужденного Вербицкого P.M.

Приговор в отношении осужденной Константиновой З.А. пересматривается на основании ч. 2 ст. 410 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Заблодского С.И., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление осужденного Вербицкого P.M. путем использования системы видеоконференц-связи и заместителя прокурора Ленинградской области Никитина К.В.,

президиум Ленинградского областного суда

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Константинова З.А. и Вербицкий P.M. признаны виновными в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ , около ДД.ММ.ГГГГ , Константинова З.А. и Вербицкий P.M., вступив в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, находясь на улице у "адрес" "адрес" , совместно продали за "данные изъяты" рублей наркотическое средство - смесь, "данные изъяты" ) массой "данные изъяты" грамма, лицу под псевдонимом " ФИО ", участвующей в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве покупателя. При этом Константинова З.А. получила от " ФИО " деньги в сумме "данные изъяты" рублей, после чего Вербицкий P.M. зашел в подъезд дома, вынес указанное наркотическое средство и передал его " ФИО ".

ДД.ММ.ГГГГ , около ДД.ММ.ГГГГ , находясь на лестничной площадке около "адрес" "адрес" , Константинова З.А. и Вербицкий P.M., совместно продали за "данные изъяты" рублей наркотическое средство - "данные изъяты" ) массой "данные изъяты" грамма, лицу под псевдонимом " ФИО ", участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве покупателя. При этом Константинова З.А. получила от " ФИО " деньги в сумме "данные изъяты" рублей, после чего Вербицкий P.M. зашел в подъезд дома, вынес указанное наркотическое средство и передал его " ФИО ".

Не позднее ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ , при неустановленных следствием обстоятельствах, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, Константинова З.А. и Вербицкий P.M. незаконно приобрели наркотическое средство - смесь, "данные изъяты" ) общей массой не менее "данные изъяты" грамма, которое расфасовали по "данные изъяты" , незаконно хранили его по месту своего жительства в "адрес" "адрес" . Данные наркотические средства были обнаружены и изъяты в период с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения личного обыска Константиновой З.А. и обыска в квартире сотрудниками Управления ФСКН.

В судебном заседании Вербицкий P.M. и Константинова З.А. вину в совершении указанных преступлений признали полностью.

В надзорной жалобе осужденный Вербицкий P.M. считает приговор в части осуждения его за совершение покушения на сбыт наркотиков ДД.ММ.ГГГГ незаконным и необоснованным, поскольку ДД.ММ.ГГГГ был установлен факт незаконного сбыта ими наркотика, после чего проведение еще оперативного мероприятия противоречило закону об оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем результаты повторного оперативно-розыскного мероприятия не могли быть положены в основу приговора. Просит исключить из приговора осуждение его за совершение покушения на сбыт наркотиков ДД.ММ.ГГГГ и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденного Вербицкого P.M., поддержавшего доводы надзорной жалобы, прокурора, полагавшего необходимым отменить приговор в части осуждения Вербицкого P.M. и Константиновой З.А. по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за содеянное ДД.ММ.ГГГГ , назначить на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ наказание в виде лишения свободы Вербицкому Р.М. сроком на 8 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима, Константиновой З.А. сроком на 9 лет 9 месяцев в исправительной колонии общего режима, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор в части осуждения Вербицкого P.M. и Константиновой З.А. по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за содеянное ДД.ММ.ГГГГ подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данные требования закона по настоящему делу нельзя признать выполненными в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела, первое оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проводилось ДД.ММ.ГГГГ в отношении Вербицкого ФИО1 и Константиновой ФИО2 , проживающих по конкретному адресу: в "адрес" "адрес" , с целью проверки оперативной информации о том, что они занимаются незаконным сбытом наркотических средств - Т. 1 л.д. 41.

В результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия данная информация подтвердилась - был установлен факт приобретения у указанных лиц героина массой "данные изъяты" грамма покупателем под псевдонимом " ФИО " - Т. 1 л.д. 52, что ДД.ММ.ГГГГ было подтверждено справкой эксперта - химика - Т. 1 л.д. 57.

Однако, несмотря на выявление сотрудниками правоохранительных органов факта сбыта наркотиков по конкретному адресу проживающими там лицами, последние задержаны не были, их дальнейшая преступная деятельность пресечена не была.

Из постановления, на основании которого была проведена вторая проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ , следует, что это оперативное мероприятие проводились в отношении тех же лиц, с указанием точных дат и места их рождения, никакие новые задачи при проведении этого мероприяти не ставились, в постановлении были приведены те же самые обстоятельства, поставлены те же самые задачи, что и в постановлении о проведении первой проверочной закупки - Т. 1 л.д. 109.

Изложенное свидетельствует о том, что сотрудники наркоконтроля выявили ДД.ММ.ГГГГ факт сбыта наркотиков конкретными лицами, содержащий все признаки тяжкого преступления, имели возможность пресечь их преступные действия, но не только не пресекли их преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по их задержанию и привлечению к уголовной ответственности, а вновь стали проводить оперативно-розыскное мероприятие ДД.ММ.ГГГГ , что противоречит положениям ч. 2 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности.

В приговоре суда отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением повторного оперативно - розыскного мероприятия, вызывались какой - либо необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В этой связи факт сбыта наркотиков Вербицким P.M. и Константиновой З.А. ДД.ММ.ГГГГ нельзя считать подтвержденными допустимыми доказательствами.

Поскольку осуждение Вербицкого P.M. и Константиновой З.А. по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за покушение на сбыт наркотиков ДД.ММ.ГГГГ основано на недопустимых доказательствах, президиум в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и п.9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ отменяет приговор в отношении Вербицкого P.M. и Константиновой З.А. в данной части, и уголовное преследование в данной части прекращает по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

В связи с отменой приговора в вышеуказанной части за осужденными на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

В остальной части выводы суда о виновности осужденных Вербицкого P.M. и Константиновой З.А. в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании и получившим надлежащую оценку суда.

Действиям осужденных в данной части судом была дана правильная юридическая оценка.

Оснований для переквалификации действий осужденных в связи с изменениями, внесенными в ст. 228.1 УК РФ Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 18-ФЗ, не имеется, поскольку данные изменения не улучшают положение осужденного, так как диспозиция указанной статьи в прежней и новой редакции отличается понятиями "в особо крупном размере", "в крупном размере" и "в значительном размере", однако размеры наказания за преступные действия с наркотическими веществами, с учетом их массы в граммах, в новой редакции не снижены.

Наказание за каждое преступление осужденным назначено обоснованно, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновных, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Наказание по совокупности совершенных преступлений президиум назначает осужденным на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совокупности совершенных преступлений президиум не находит оснований для применения к осужденным положений ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 - 409 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Вербицкого P.M. удовлетворить.

Приговор Гатчинского городского суда Ленинградской области от 31 октября 2011 года в отношении Вербицкого ФИО1 и Константиновой ФИО2 в части их осуждения по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за содеянное ДД.ММ.ГГГГ отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием за осужденными в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Разъяснение порядка реабилитации возложить на суд, постановивший приговор.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ , а также ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы:

Вербицкому ФИО1 сроком на 8 (восемь) лет 3 (три) месяца в исправительной колонии строгого режима,

Константиновой ФИО2 сроком на 9 (девять) лет 3 (три) месяца в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий: В.Б. Шевчук

Судья Караваев Ю.И.

Докл. на през. Заблодский С.И.