Постановление Президиума Ленинградского областного суда от 28 января 2014 г. по делу N 44у-11/2014

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Шевчука В.Б.,

членов президиума Андреевой Т.Б., Иваненко Ю.Г., Морозова Н.А., Подносовой И.Л., Пономаревой Т.А., Пучинина Д.А., Стрижакова А.А.,

прокурора Никитина К.В.,

при секретаре Бахуревич Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Бомбеля И.В. о пересмотре приговора Лужского городского суда Ленинградской области от 24 мая 2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 5 сентября 2012 года.

БОМБЕЛЬ ФИО , родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" , судимый 10 апреля 2007 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобождён 2 апреля 2010 года по отбытию наказания,

осужден:

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 24 февраля 2011 года) к 5 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 26 октября 2011 года) к 5 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 26 октября 2011 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 5 сентября 2012 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе поставлен вопрос об изменении приговора.

Надзорное производство возбуждено 13 января 2014 года постановлением судьи Ленинградского областного суда Заблодского С.И.

Заслушав доклад судьи Заблодского С.И., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление заместителя прокурора Ленинградской области Никитина К.В.,

президиум Ленинградского областного суда

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Бомбель И.В. признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ , около ДД.ММ.ГГГГ , на лестничной площадке возле "адрес" в "адрес" , Бомбель И.В. продал за "данные изъяты" рублей наркотическое средство - "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма, гражданину под псевдонимом " ФИО ", участвовавшему в качестве покупателя при проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка".

ДД.ММ.ГГГГ , около ДД.ММ.ГГГГ , на лестничной площадке возле "адрес" в "адрес" , Бомбель И.В. продал за "данные изъяты" рублей наркотическое средство "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма, гражданину под псевдонимом " ФИО ", участвовавшему в качестве покупателя при проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Не позднее ДД.ММ.ГГГГ , при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах, Бомбель И.В. незаконно приобрёл наркотическое средство - "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма, что является крупным размером, которое незаконно хранил по месту своего жительства в "адрес" в "адрес" , и которое было обнаружено и изъято в ходе обыска в его квартире ДД.ММ.ГГГГ в период ДД.ММ.ГГГГ .

В судебном заседании осужденный Бомбель И.В. вину не признал.

В надзорной жалобе осужденный Бомбель И.В. считает приговор в части осуждения его за совершение преступлений ДД.ММ.ГГГГ незаконным и необоснованным, поскольку ДД.ММ.ГГГГ был установлен факт незаконного сбыта им наркотика, после чего проведение еще оперативного мероприятия, а также проведение обыска в квартире, противоречило закону об оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем результаты повторного оперативно-розыскного мероприятия не могли быть положены в основу приговора. Просит исключить из приговора осуждение его по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение покушения на сбыт наркотиков ДД.ММ.ГГГГ , а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ, и снизить срок наказания до 4 лет лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав прокурора, полагавшего необходимым отменить приговор в части осуждения осужденного Бомбеля И.В. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ , на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить Бомбелю И.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца в исправительной колонии строгого режима, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор в части осуждения осужденного Бомбеля И.В. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данные требования закона по настоящему делу нельзя признать выполненными в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела - из рапорта оперативного работника от ДД.ММ.ГГГГ - Т. 1 л.д. 7 и из постановления от ДД.ММ.ГГГГ о представлении материалов ОРМ следователю - Т. 1 л.д. 4, первое оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проводилось ДД.ММ.ГГГГ для проверки оперативной информации о том, что по адресу - в "адрес" в "адрес" занимается незаконным сбытом наркотических средств проживающий там гражданин по имени ФИО .

В результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ был установлен факт приобретения по данному конкретному адресу покупателем под псевдонимом " ФИО " наркотического средства - "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма у вышеуказанного конкретного лица. ДД.ММ.ГГГГ экспертом было подтверждено, что данное вещество является наркотическим - Т. 1 л.д. 28.

Однако, несмотря на выявление сотрудниками правоохранительных органов факта сбыта наркотиков по конкретному адресу проживающим там конкретным лицом, последний задержан не был, его дальнейшая преступная деятельность пресечена не была.

Из постановления, на основании которого была проведена вторая проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ , следует, что оперативное мероприятие проводилось в отношении этого же установленного конкретного лица, никакие новые задачи при проведении этого мероприятия не ставились, в постановлени были приведены те же самые обстоятельства, поставлены те же самые задачи, что и в постановлении о проведении первой проверочной закупки - Т. 1 л.д. 103.

Изложенное свидетельствует о том, что сотрудники наркоконтроля выявили ДД.ММ.ГГГГ факт сбыта наркотиков по конкретному адресу конкретным лицом, содержащий все признаки тяжкого преступления, имели возможность пресечь его преступные действия. Однако, они не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но, действуя вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, вновь стали проводить оперативно-розыскное мероприятие ДД.ММ.ГГГГ , что противоречит положениям ч. 2 ст. 5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности.

В приговоре суда отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением второго оперативно - розыскного мероприятия, вызывались какой - либо необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В этой связи факт сбыта Бомбелем И.В. наркотиков ДД.ММ.ГГГГ нельзя считать подтвержденными допустимыми доказательствами.

Поскольку осуждение Бомбеля И.В. за покушение на сбыт наркотиков по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за содеянное ДД.ММ.ГГГГ основано на недопустимых доказательствах, президиум в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и п.9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ отменяет приговор в отношении Бомбеля И.В. в данной части и уголовное преследование в данной части прекращает по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

В связи с отменой приговора в вышеуказанной части за осужденным на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

В остальной части выводы суда о виновности осужденного Бомбеля И.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ , а также в совершении незаконного хранения наркотического средства в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании и получившим надлежащую оценку суда.

Довод осужденного о незаконности проведенного у него обыска и о необходимости признания его результатов недопустимыми доказательствами является необоснованным, поскольку хранение в квартире наркотических средств он осуществлял независимо от действий оперативных сотрудников.

Действиям осужденного в данной части судом была дана правильная юридическая оценка.

Оснований для переквалификации действий осужденного в связи с изменениями, внесенными в ст. 228.1 УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ, не имеется, поскольку они не улучшают положение осужденного, так как диспозиция указанной статьи в прежней и новой редакции отличается понятиями "в особо крупном размере", "в крупном размере" и "в значительном размере", однако размеры наказания за преступные действия с наркотическими веществами, с учетом их массы в граммах, в новой редакции не снижены.

Наказание осужденному, с учетом изменений, внесенных кассационным определением, было назначено обоснованно, в соответствии с требованиями закона, действовавшим на момент вынесения обжалуемых судебных решений, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совокупности совершенных преступлений президиум не находит оснований для применения к осужденному положений ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 - 409 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Бомбеля И.В. удовлетворить частично.

Приговор Лужского городского суда Ленинградской области от 24 мая 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 5 сентября 2012 года в отношении Бомбеля ФИО в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за содеянное 26 октября 2011 года отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием за осужденным в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Разъяснение порядка реабилитации возложить на суд, постановивший приговор.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление, совершенное 24 февраля 2011 года), а также ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Бомбелю ФИО к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 3 (три) месяца в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий: В.Б. Шевчук

Судья Пехтелева З.Н.

Докл. на през. Заблодский С.И.

Состав коллегии:

Перфильев Г.В. - предс

Котова С.Я. - докл. и Дроздецкая Т.А.