Постановление Президиума Ленинградского областного суда от 25 февраля 2014 г. по делу N 44у-18/2014

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Шевчука В.Б.,

членов президиума: Андреевой Т.Б., Морозова Н.А., Иваненко Ю.Г., Подносовой И.Л., Пучинина Д.А., Стрижакова А.А.,

при секретаре Бахуревич Е.В.,

рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осуждённого Давыдова А.В. о пересмотре приговора Лужского городского суда Ленинградской области от 23 марта 2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 19 июля 2012 года.

Приговором Лужского городского суда Ленинградской области от 23 марта 2012 года

Давыдов А.В. , "дата" года рождения, уроженец "адрес" , несудимый,-

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ (преступление от 9 октября 2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ (преступление от 8 декабря 2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ (преступление от 10 января 2011 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено окончательное наказание 8 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 23 марта 2012 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 10 января 2011 года по 12 января 2011 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 19 июля 2012 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе поставлен вопрос об изменении приговора и смягчении назначенного наказания.

Заслушав доклад судьи Ленинградского областного суда Кротовой Л.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения адвоката Суева Е.О., поддержавшего доводы надзорной жалобы осуждённого Давыдова А.В., мнение первого заместителя прокурора Ленинградской области Дибирова М.Д. о частичной отмене и изменении приговора, президиум Ленинградского областного суда

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Давыдов А.В. признан виновным в совершении трёх покушений на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

9 октября 2010 года в период с 16 часов 25 минут до 16 часов 45 минут Давыдов А.В., находясь у "адрес" , незаконно пытался сбыть Г.И.В. путем продажи за " ... " рублей наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), массой 0,660 грамма, что является крупным размером. Преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство было добровольно выдано Г.И.В. сотрудникам правоохранительных органов в этот же день в период с 17 часов 25 минут до 17 часов 55 минут при личном досмотре в рамках проводимого в отношении него оперативно-розыскного мероприятия и изъято из незаконного оборота.

8 декабря 2010 года около 22 часов 20 минут Давыдов А.В., находясь в "адрес" , незаконно пытался сбыть Г.И.В. , действовавшему под псевдонимом " " ... " " в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", путем продажи за " ... " рублей, наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой 0,776 грамма, что является крупным размером. Преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство было добровольно выдано Г.И.В. сотрудникам правоохранительных органов в этот же день в ходе личного досмотра и изъято из незаконного оборота.

10 января 2011 года в период с 16 часов 50 минут до 16 часов 57 минут, Давыдов А.В., находясь в "адрес" , пытался незаконно сбыть Г.И.В. , действующему под псевдонимом " " ... " " в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", путем продажи за " ... " рублей, наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой 0,697 грамма, что является крупным размером. Преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку указанное наркотическое средство было добровольно выдано Г.И.В. сотрудникам правоохранительных органов в этот же день в ходе личного досмотра и изъято из незаконного оборота.

Кроме того, Давыдов А.В. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на приискание средств совершения преступления, иное умышленное создание условий для совершения преступления, но при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно:

Давыдов А.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в неустановленное время не позднее 21 часа 00 минут 10 января 2011 года, из неустановленного источника в "адрес" , незаконно, в целях последующего незаконного сбыта, приобрел наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), массой не менее 132,338 грамма, что является особо крупным размером для данного вида наркотического средства, и незаконно хранил данное наркотическое средство с целью дальнейшего незаконного сбыта при себе и по месту проживания в "адрес" , расфасовав указанное наркотическое средство для удобства дальнейшего сбыта в два свертка массой 130,8 грамма и 1,538 грамма, умышленно создав условия для совершения преступления. Однако преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку указанное наркотическое средство было у него обнаружено и изъято в ходе обыска и личного досмотра 10 января 2011 года сотрудниками правоохранительных органов и изъято из незаконного оборота.

В надзорной жалобе осуждённый Давыдов А.В. ссылается на несогласие с состоявшимися судебными решениями, в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Не оспаривая осуждение за сбыт наркотических средств, считает необоснованными выводы суда в части его осуждения за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере. Указывает, что сотрудники наркоконтроля во время обыска в его квартире подложили мешок с наркотиками весом 130 граммов. Ссылается на отсутствие понятых во время обыска и его отпечатков пальцев на мешке с наркотическим средством. Просит смягчить назначенное ему наказание до 5-6 лет лишения свободы.

Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Давыдова А.В., президиум Ленинградского областного суда считает обжалуемые решения в части осуждения Давыдова А.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ за покушение 10 января 2011 года на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, подлежащими отмене с прекращением производства по делу, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Как видно из приговора Давыдов А.В. признан виновным в совершении покушений на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере (трех преступлений): 9 октября 2010 года, 8 декабря 2010 года и 10 января 2011 года, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере.

В обоснование вывода о виновности Давыдова А.В. в указанных преступлениях суд сослался в приговоре на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Для решения данной задачи правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона отнесена и проверочная закупка

.

Между тем суд не учёл положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

Как следует из постановления о проведении "проверочной закупки" от 9 октября 2010 года, данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что Г.И.В. , "дата" года рождения, осуществляет сбыт наркотического средства "героин" (т. 1 л.д. 94).

В результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия 9 октября 2010 года был установлен факт сбыта Г.И.В. наркотического средства лицом известным как " Давыдов А. " по кличке " " ... " ", проживающим по адресу: "адрес" .

Согласно постановлению от 6 декабря 2010 года, повторное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в отношении неустановленного лица известного как " Давыдов А. " по кличке " " ... " ", проживающего по адресу: "адрес" (т. 1 л.д. 20).

8 декабря 2010 года в ходе проведения данного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта указанным лицом наркотических средств лицу под псевдонимом " " ... " " (т. 1 л.д. 15).

Как видно из рапорта оперуполномоченного Г.А.Н. , данные о личности гражданина " Давыдова А.В. " по кличке " " ... " ", которым оказался Давыдов А. , "дата" года рождения, зарегистрированный по адресу: "адрес" , были установлены 8 декабря 2010 года (т. 1 л.д. 51).

Вместе с тем, выявив факт сбыта Давыдовым А.В. наркотических средств 9 октября 2010 года и 8 декабря 2010 года, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности сотрудники правоохранительных органов, не пресекли его действия, а вновь 10 января 2011 года, провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие с привлечением того же лица под псевдонимом "Суворов".

Из постановления от 9 декабря 2010 года, на основании которого была проведена проверочная закупка 10 января 2011 года, следует, что это оперативно-розыскное мероприятие проводилось в отношении уже известного правоохранительным органам лица - Давыдова А.В., а не с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков и выявления канала их поступления (т. 1 л.д. 136).

В судебных решениях отсутствуют доказательства, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением третьего оперативно - розыскного мероприятия, вызывались какой - либо необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, они не могли быть положены в основу обвинения по факту проверочной закупки 10 января 2011 года, проведение которой не вызывалось необходимостью.

Поскольку осуждение Давыдова А.В. по событию, имевшему место 10 января 2011 года, основано на недопустимых доказательствах, президиум считает необходимым отменить приговор в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, и уголовное дело в этой части прекратить по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава указанного преступления.

Выводы суда о виновности Давыдова А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, 9 октября 2010 года и 8 декабря 2010 года, что не оспаривается осуждённым в жалобе, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей героин (диацетилморфин), массой не менее 132,338 грамма, в особо крупном размере, основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, и получивших оценку суда.

Доводы жалобы об отсутствии отпечатков пальцев рук на свертке с наркотическим веществом весом 130,8 грамма, которое ему подложили сотрудники наркоконтроля, об отсутствии понятых при производстве обыска, являлись предметом рассмотрения суда первой и кассационной инстанции, получили надлежащую оценку в судебных решениях.

Обыск по месту проживания Давыдова А.В. был произведен на основании постановления Лужского городского суда Ленинградской области от 31 декабря 2010 года в рамках уголовного дела, возбужденного 10 декабря 2010 года по факту сбыта осужденным наркотических средств 8 декабря 2010 года (т. 1 л.д. 205-206).

Согласно протоколу, в ходе обыска в тумбочке был обнаружен и изъят полимерный пакет, в кармане куртки Давыдова - бумажный сверток, с порошкообразным веществом, которое по заключению эксперта является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин) массой 130,8 грамма и 1,538 грамма, что является особо крупным и крупным размером, которое вероятно могло ранее составлять единую массу.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий суд обоснованно признал допустимыми доказательствами и правильно положил в основу приговора, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, что следует из показаний, допрошенных в суде по процедуре проведения обыска свидетелей: К.Д.В. , М.А.Ю. , Ф.Ю.А. , И.Д.В. - сотрудников наркоконтроля, а также понятых - Г.В.С. и Т.В.И.

Оснований к оговору осужденного свидетелями судом не установлено.

Суд оценил каждое доказательство в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности признал достаточными для разрешения уголовного дела, привел в приговоре доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Давыдова А.В., и мотивы, по которым отверг другие доказательства.

Умысел на совершение действий, направленных на реализацию наркотических средств сформировался у Давыдова А.В. заранее, каких-либо данных о подстрекательстве и провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не имеется.

Действия Давыдова А.В. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ по двум преступлениям, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере 9 октября 2010 года и 8 декабря 2010 года, и по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере.

Наказание Давыдову А.В. за указанные преступления суд назначил в соответствии с требованиями ст. 6, 60, ч. 2 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учетом данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств: наличия у него хронических заболеваний и признания вины, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенных преступлений суд обоснованно не установил оснований для применения к осуждённому положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений на менее тяжкую, а также для применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

Президиум не находит исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённых Давыдовым А.В. преступлений, дающих основание для применения положений ст. 64 УК РФ и смягчения назначенного ему наказания за каждое преступление и по их совокупности.

В связи с отменой приговора в части осуждения Давыдова А.В. по ч. 3 ч. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ за деяние от 10 января 2011 года, на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ за осужденным следует признать право на реабилитацию.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, п. 6 ч. 1 ст. 408, ч.1 ст. 409 УПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Давыдова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Лужского городского суда Ленинградской области от 23 марта 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 19 июля 2012 года в отношении Давыдова А.В. в части его осуждения за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ - за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, 10 января 2011 года, отменить, и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с частичной отменой приговора и прекращением производства по делу в этой части признать за Давыдовым А.В. право на реабилитацию.

Разъяснение порядка реабилитации возложить на суд, постановивший приговор.

Эти же судебные решения в отношении Давыдова А.В. изменить.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ, и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 288 1 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить Давыдову А.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "

" ... "