Постановление Президиума Ленинградского областного суда от 28 января 2014 г. по делу N 44у-6/2014

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Иваненко Ю.Г.,

членов президиума Андреевой Т.Б., Морозова Н.А., Подносовой И.Л., Пономарёвой Т.А., Пучинина Д.А.,

прокурора Никитина К.В.,

адвоката Цапленкова Ю.К.,

при секретаре Бахуревич Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Киселева Д.Ю. о пересмотре приговора Выборгского городского суда Ленинградской области от 14 сентября 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 16 декабря 2010 года.

КИСЕЛЕВ ФИО , родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" , судимый:

1) 31 октября 2002 года по п.п. "в, г" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 30 июля 2004 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 9 месяцев 13 дней;

2) 19 апреля 2005 года с учетом изменений, внесенных в приговор постановлением президиума Ленинградского областного суда от 24 декабря 2010 года, по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228 1 , ст. 70 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден 12 мая 2009 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 11 месяцев;

3) 5 апреля 2010 года с учетом изменений, внесенных в приговор постановлением президиума Ленинградского областного суда от 6 мая 2011 года, за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

осужден:

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228 1 УК РФ (за совершение преступления 8 февраля 2010 года) к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев;

по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ (за совершение преступления 25 февраля 2010 года) к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год;

по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ (за совершение преступления 26 февраля 2010 года) к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено лишение свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с ограничением свободы на 1 год 2 месяца.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору от 5 апреля 2010 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы на 1 год 2 месяца.

На период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы Киселеву Д.Ю. установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы "адрес" , не менять место жительства и работы без разрешения специализированного органа, осуществляющего контроль за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, являться туда для регистрации по установленному графику 1 раз в месяц.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять с 27 февраля 2010 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 16 декабря 2010 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе поставлен вопрос об изменении приговора.

Постановлением судьи Ленинградского областного суда Кротовой Л.В. от 28 октября 2011

года в удовлетворении надзорной жалобы осужденного отказано. С данным решением 6 марта 2012 года согласился председатель Ленинградского областного суда Шевчук В.Б.

Надзорное производство возбуждено 12 ноября 2013 года судьей Верховного Суда РФ Истоминой Г.Н.

Заслушав доклад судьи Заблодского С.И., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Цапленкова Ю.К. и заместителя прокурора Ленинградской области Никитина К.В.,

президиум Ленинградского областного суда

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Киселев Д.Ю. признан виновным в совершении трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе двух в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ , в ДД.ММ.ГГГГ , у "адрес" в "адрес" , Киселев Д.Ю. незаконно продал за "данные изъяты" рублей наркотическое средство "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма гражданке под псевдонимом " ФИО ", участвующей в ОРМ "проверочная закупка" в качестве закупщика.

ДД.ММ.ГГГГ , в ДД.ММ.ГГГГ , у "адрес" в "адрес" , Киселев Д.Ю. незаконно продал за "данные изъяты" рублей наркотическое средство "данные изъяты" массой "данные изъяты" гр., что является крупным размером, гражданке ФИО , участвующей в ОРМ "проверочная закупка" в качестве закупщика.

ДД.ММ.ГГГГ , в ДД.ММ.ГГГГ , у "адрес" в "адрес" , Киселев Д.Ю. незаконно продал за "данные изъяты" рублей наркотическое средство "данные изъяты" массой "данные изъяты" гр., что является крупным размером, гражданке ФИО , участвующей в ОРМ "проверочная закупка" в качестве закупщика.

В судебном заседании осужденный Киселев Д.Ю. полностью признал вину в совершении преступлений.

В надзорной жалобе осужденный Киселев Д.Ю. оспаривает правильность квалификации его действий, указывает, что после проведения проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ , сотрудники милиции незаконно не пресекли его действия и вновь провели ДД.ММ.ГГГГ проверочную закупку, со стороны сотрудников милиции была провокация. Просит переквалифицировать его действия на одно продолжаемое преступление и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав адвоката, поддержавшего доводы надзорной жалобы, прокурора, полагавшего необходимым отменить приговор в части осуждения Киселева Д.Ю. по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ за совершение преступления от ДД.ММ.ГГГГ , на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить Киселеву Д.Ю. лишение свободы сроком на 5 лет 3 месяца с ограничением свободы на 1 год 1 месяц, а на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору от ДД.ММ.ГГГГ , окончательно назначить 6 лет 3 месяца в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы на 1 год 1 месяц, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор в части осуждения Киселева Д.Ю. по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ за совершение преступления от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данные требования закона по настоящему делу нельзя признать выполненными в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела, первое оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" было проведено ДД.ММ.ГГГГ транспортным отделом милиции для проверки имевшейся оперативной информации о том, что у "адрес" Выборга осуществляется сбыт наркотического средства - "данные изъяты" молодым человеком по кличке " ФИО2 ", по имени ФИО . Данная информация подтвердилась - гражданка под псевдонимом " ФИО ", участвующая в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в роли покупателя, приобела наркотическое средство - смесь, "данные изъяты" ) массой "данные изъяты" грамм у осужденного Киселева Д.Ю., который после этого был задержан, в отношении него следователем транспортного отдела милиции ДД.ММ.ГГГГ было возбуждено уголовное дело. Мера пресечения избрана не была, чем Киселев Д.Ю. воспользовался, продолжив заниматься сбытом наркотиков.

Поскольку в УВД по "адрес" также поступила оперативная информация о том, что Киселев Д.Ю. осуществляет сбыт наркотического средства, ДД.ММ.ГГГГ обоснованно было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" (Т. 2 л.д. 5), и в результате оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ было установлено, что Киселев Д.Ю. продал за "данные изъяты" рублей наркотическое средство - "данные изъяты" ) массой "данные изъяты" грамма, ФИО , участвующей в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в роли покупателя.

Как следует из постановления о проведении третьей проверочной закупки, оно проводилось ДД.ММ.ГГГГ в отношении того же лица - Киселева Д.Ю., никакие новые задачи при проведении этого мероприятия не ставились, в постановлении были приведены те же самые обстоятельства, поставлены те же самые задачи, что и в постановлении о проведении второй проверочной закупки - Т. 2 л.д. 51.

Изложенное свидетельствует о том, что третье оперативное мероприятие проверочная закупка проводилось с очевидностью в отношении известного конкретного лица после выявления факта сбыта наркотиков этим лицом ДД.ММ.ГГГГ . При этом действия этого лица сотрудники наркоконтроля не пресекли, не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но, действуя вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, вновь стали проводить оперативно-розыскное мероприятие ДД.ММ.ГГГГ , что противоречит положениям ч. 2 ст. 5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности.

В приговоре суда отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением оперативно - розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ , вызывались какой - либо необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В этой связи факт сбыта Киселевым Д.Ю. наркотиков ДД.ММ.ГГГГ нельзя считать подтвержденным допустимыми доказательствами.

Поскольку осуждение Киселева Д.Ю. за покушение на сбыт наркотиков по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ за содеянное ДД.ММ.ГГГГ основано на недопустимых доказательствах, президиум в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и п.9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ отменяет приговор в отношении Киселева Д.Ю. в данной части и уголовное преследование в данной части прекращает по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

В связи с отменой приговора в вышеуказанной части за осужденным на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

В остальной части выводы суда о виновности осужденного Киселева Д.Ю. в совершении покушений на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании и получившим надлежащую оценку суда.

Действиям осужденного в данной части судом была дана правильная юридическая оценка.

Оснований для переквалификации действий осужденного в связи с изменениями, внесенными в ст. 228.1 УК РФ Федеральным законом от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ, не имеется, поскольку данные изменения не улучшают положение осужденного, так как диспозиция указанной статьи в прежней и новой редакции отличается понятиями "в особо крупном размере", "в крупном размере" и "в значительном размере", однако размеры наказания за преступные действия с наркотическими веществами, с учетом их массы в граммах, в новой редакции не снижены.

Наказание осужденному назначено обоснованно, в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совокупности совершенных преступлений президиум не находит оснований для применения к осужденному положений ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений.

Наказание осужденному по совокупности совершенных преступлений президиум назначает на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407 - 409 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Киселева Д.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 14 сентября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 16 декабря 2010 года в отношении Киселева ФИО в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ за содеянное 26 февраля 2010 года отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием за осужденным в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Разъяснение порядка реабилитации возложить на суд, постановивший приговор.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228 1 УК РФ (за совершение преступления 8 февраля 2010 года) и ч. 3 ст. 30, а также п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ (за совершение преступления 25 февраля 2010 года), путем частичного сложения наказаний, назначить Киселеву Д.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 3 (три) месяца с ограничением свободы на 1 год 1 месяц.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору от 5 апреля 2010 года, окончательно назначить Киселеву ФИО к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет 3 (три) месяца в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы на 1 год 1 месяц.

В остальной части приговор суда и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий: Ю.Г. Иваненко

Судья Трихлеб Е.А.

Докл. на през. Заблодский С.И.

Состав коллегии:

Стрижаков А.А. - предс.,

Татарников С.А. - докл. и Сазонова С.В.