Постановление Президиума Ленинградского областного суда от 11 марта 2014 г. по делу N 44у-24/2014

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Иваненко Ю.Г.,

членов президиума: Андреевой Т.Б., Морозова Н.А., Подносовой И.Л., Пономаревой Т.А.,

первого заместителя прокурора Ленинградской области Дибирова М.Д.,

при секретаре Бахуревич Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Дроздова "данные изъяты"

о пересмотре приговора Гатчинского городского суда Ленинградской области от 7 октября 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 27 ноября 2008 года, которым

ДРОЗДОВ "данные изъяты" "данные изъяты"

осужден:

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ ) к 4 годам лишения свободы.

по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ ) к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 11 июня 2004 года, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по обжалуемому приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 11июня 2004 года сроком в 6 месяцев лишения свободы и окончательно Дроздову "данные изъяты" назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 7 октября 2008 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 20декабря 2003 года по 22 декабря 2003 года.

Постановлением Котласского городского суда Архангельской области от 18 сентября 2012 года обжалуемый приговор в отношении Дроздова "данные изъяты" изменен: в соответствии со ст. 10 УК РФ наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) назначено путем частичного сложения в виде 5 лет лишения свободы. На основании ч.5 ст. 74, 70 УК РФ по совокупности указанного приговора и приговора от 11 июня 2004 года окончательно Дроздову "данные изъяты" назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 27 ноября 2008 года приговор оставлен без изменения.

По постановлению Колпинского городского суда Санкт - Петербурга от 8 августа 2011 года Дроздов "данные изъяты" освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 7 месяцев 25 дней.

Постановлением судьи Ленинградского областного суда ЗаблодскогоС.И. от 20 марта 2009

года в удовлетворении надзорной жалобы осужденного отказано.

В надзорной жалобе, направленной в Ленинградский областной суд 25декабря 2013 года, поступившей в Ленинградский областной суд 9 января 2014 года, поставлен вопрос об изменении приговора.

Надзорное производство возбуждено 24 февраля 2014 года постановлением председателя Ленинградского областного суда Шевчука В.Б.

Заслушав доклад судьи Клюсовой С.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление первого заместителя прокурора Ленинградской области Дибирова М.Д., полагавшего состоявшиеся судебные решения в части осуждения Дроздова "данные изъяты" по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за содеянное ДД.ММ.ГГГГ отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления. Исключить указание на применение ч. 2 ст. 69 УК РФ. Считать Дроздова "данные изъяты" осужденным по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ ) к 4 годам лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности обжалуемого приговора и приговора от 11 июня 2004 года путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 11 июня 2004 года сроком в 6 месяцев окончательно Дроздову "данные изъяты" назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, президиум Ленинградского областного суда

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Дроздов "данные изъяты" признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов в подъезде жилого дома "адрес" Дроздов "данные изъяты" незаконно продал за "данные изъяты" рублей наркотическое средство - амфетамин (фенамин), массой "данные изъяты" грамма гр. Б. , участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве "покупателя".

Он же, Дроздов "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов 30 минут возле здания средней школы "адрес" незаконно продал за "адрес" рублей наркотическое средство - амфетамин (фенамин), массой "данные изъяты" грамма, лицу под псевдонином " И. ", участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве "покупателя".

В судебном заседании осужденный виновным себя по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ не признал, по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ признал частично.

В надзорной жалобе осужденный Дроздов "данные изъяты" считает приговор незаконным и необоснованным в части его осуждения за преступление от ДД.ММ.ГГГГ .

Указывает, что после проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ сотрудники правоохранительных органов, выявив факт незаконного сбыта им наркотических средств, имели возможность пресечь его противозаконную деятельность, однако этого не сделали. Считает, что проведение ДД.ММ.ГГГГ еще одного такого же оперативного мероприятия являлось незаконным.

Просит отменить приговор в части осуждения за покушение на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ .

Кроме того, просит привести в соответствие с действующим законом на основании ст. 10 УК РФ приговоры от 19.01.2012 и от 22.02.2012.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор в части осуждения осужденного Дроздова "данные изъяты" по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом, согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данные требования закона по настоящему делу нельзя признать выполненными в полной мере.

Так, из рапорта оперативного сотрудника от ДД.ММ.ГГГГ и из постановления о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ следует, что первое оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" было проведено ДД.ММ.ГГГГ в отношении Дроздова "данные изъяты" , проживающего по адресу: "адрес" , занимающегося, согласно оперативной информации, незаконным сбытом наркотического средства - "амфетамина" с целью изобличения указанного лица и пресечения его преступной деятельности. (т.1, л.д. 28, 29, 31).

В результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ с участием "покупателя" Б. был установлен факт приобретения им у Дроздова "данные изъяты" наркотического средства - "амфетамина", массой менее "данные изъяты" грамма, экспертом подтверждено, что данное средство является наркотическим, в связи с чем ДД.ММ.ГГГГ по данному факту было возбуждено уголовное дело ( т. 1 л.д.1, 66-67).

Однако, несмотря на выявление сотрудниками правоохранительных органов факта сбыта наркотических средств по конкретному адресу проживающим там конкретным лицом, Дроздов "данные изъяты" задержан не был, его дальнейшая преступная деятельность пресечена не была.

Из постановления о проведении второго оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ следует, что целью проведения второй проверочной закупки также было изобличение Дроздова "данные изъяты" проживающего по прежнему адресу: "адрес" , который занимается незаконным сбытом наркотического средства - "амфетамина", и пресечение его преступной деятельности ( т. 1 л.д.80).

В результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ с участием "покупателя" под псевдонимом " И. " был установлен факт приобретения им у Дроздова "данные изъяты" наркотического средства, являющегося, согласно заключению эксперта, наркотическим средством - "амфетамином", массой менее "данные изъяты" грамма (т. 1 л.д. 85-86, 166).

Из постановления, на основании которого были проведена вторая проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ , следует, что оперативное мероприятие проводилось в отношении этого же лица с указанием конкретного адреса, по которому он проживает, какие-то новые задачи при проведении этого мероприятия не ставились, в постановлении были приведены те же самые обстоятельства, поставлены те же самые задачи, что и в постановлении о проведении первой проверочной закупки (т.1л.д.80).

Изложенное свидетельствует, что сотрудники наркоконтроля, выявив ДД.ММ.ГГГГ факт сбыта наркотических средств по конкретному адресу, конкретным лицом, содержащего все признаки тяжкого преступления, имели возможность пресечь его преступные действия. Однако, они не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но, действуя вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, вновь стали проводить оперативно-розыскное мероприятие ДД.ММ.ГГГГ , что противоречит положениям ч. 2 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

В приговоре суда отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением второго оперативно - розыскного мероприятия, вызывались какой - либо необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В этой связи факт сбыта Дроздовым "данные изъяты" наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ нельзя считать подтвержденными допустимыми доказательствами.

Поскольку осуждение Дроздова "данные изъяты" за покушение на сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за содеянное ДД.ММ.ГГГГ основано на недопустимых доказательствах, президиум в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ и п.9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ отменяет приговор в отношении Дроздова "данные изъяты" в данной части и уголовное преследование в данной части прекращает по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления.

В связи с отменой приговора в вышеуказанной части за осужденным на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

Выводы суда о виновности осужденного Дроздова "данные изъяты" в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании и получившим надлежащую оценку суда.

Действиям осужденного по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ ) судом дана правильная юридическая оценка.

Согласно постановлению Правительства РФ от 30.06.2010 N 486 "О внесении изменений в некоторые акты правительства Российской Федерации по вопросам, связанными с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров", в соответствии с которым наркотическое средство - "амфетамин" отнесено к категории психотропных веществ и Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ", изменений, улучшающих положение осужденного по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ , в действующее законодательство не вносилось.

Наказание осужденному назначено обоснованно, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств, признанных судом, и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенного преступления президиум не находит оснований для применения к осужденному положений ч.6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления.

С учетом вносимых изменений подлежит смягчению и наказание, назначенное по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

Вопрос о пересмотре приговоров от 19.01.2012 и от 22.02.2012 может быть разрешен судом по ходатайству осужденного по месту отбывания им наказания в соответствии со ст.ст. 396-397 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 408. ч.1 ст. 409 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Дроздова "данные изъяты" удовлетворить частично.

Приговор Гатчинского городского суда Ленинградской области от 7октября 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 27 ноября 2008 года, с учетом изменений, внесенных постановлением Котласского городского суда Архангельской области от 18 сентября 2012 года, в отношении ДРОЗДОВА "данные изъяты" в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за содеянное ДД.ММ.ГГГГ отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием за осужденным в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Разъяснение порядка реабилитации возложить на суд, постановивший приговор.

Исключить указание на применение ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Считать Дроздова "данные изъяты" осужденным по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ ) к 4 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности обжалуемого приговора и приговора от 11 июня 2004 года путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 11 июня 2004 года сроком в 6 месяцев окончательно Дроздову "данные изъяты" назначить 4 года 6месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Ю.Г. Иваненко

Судья Мазуров Д.Н. Состав коллегии: Стрижаков А.А. - предс.,

Плечикова Н.Ф., Цветков Н.А. -докл.