Апелляционное определение Московского городского суда от 29 января 2014 N 10-500/14

Судья Карпов А.Г. Дело N 10-0500/2014

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 29 января 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Пасюнина Ю.А.,

судей Гайдара О.Ю., Мохова А.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Шемберевой Е.В.,

осужденного Косимова Х.Н.,

адвоката Мальцевой Е.В., предоставившей удостоверение N * и ордер N *,

при секретаре Минине С.Ю.

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Мальцевой Е.В. и апелляционное представление Басманного межрайонного прокурора г. Москвы Костенецкого Б.П.

на приговор Басманного районного суда г. Москвы от 24 сентября 2013 года в отношении

Косимова Х.Н., *, ранее не судимого,

осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью;

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Косимову Х.Н. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока отбытия наказания с 18 февраля 2013 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении Косимова Х.Н. оставлена без изменения - заключение под стражу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А., выслушав объяснения осужденного Косимова Х.Н., адвоката Мальцевой Е.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Шемберёвой Е.В., полагавшей судебное решение изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Косимов Х.Н. признан виновным:

в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере;

в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества, в крупном размере.

Согласно приговору преступления Косимовым Х.Н. совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В частности, Косимов Х.Н. в период времени, предшествующий * часам *минутам 18 февраля 2013 года в неустановленном в ходе следствия месте, при неустановленных обстоятельствах, незаконно, с целью последующего сбыта, приобрел у неустановленного лица наркотическое средство - МДМА (d,L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), массой не менее 5,50 граммов, что является крупным размером, которое незаконно хранил при себе вплоть до того момента, когда 18 февраля 2013 года, примерно в * часов * минут, находясь в "А", расположенном по адресу: город Москва, *, незаконно сбыл указанное наркотическое средство А., участвующей в оперативно-розыскном мероприятии - "проверочная закупка" в качестве закупщика, получив от последней денежные средства в размере 17.000 рублей в качестве оплаты, которая впоследствии данное наркотическое средство добровольно выдала сотруднику правоохранительного органа, в связи с чем указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Он же, совершил приискание средств совершения преступления, а именно электронных весов "ML Scale-E", необходимых для точной расфасовки, после чего в период времени, предшествующий * часам * минутам 18 февраля 2013 года, в неустановленном в ходе следствия месте, при неустановленных обстоятельствах незаконно, с целью последующего сбыта, приобрел у неустановленного в ходе следствия лица психотропное вещество - амфетамин, массой не менее 14,26 граммов, что является крупным размером, которое незаконно хранил в своих вещах, в удобной для сбыта упаковках, а также в автомашине марки "*", государственный регистрационный знак *, под управлением В., который не был осведомлен о преступных намерениях осужденного, с целью последующего сбыта, тем самым приискал средства совершения преступления и умышленно создал условия совершения преступления. Однако преступный умысел до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как примерно в * часов * минут 18 февраля 2013 года был задержан сотрудниками 5 отдела Службы по ЦАО УФСКН России по городу Москве, которые в тот же день в период с 21 часа 40 минут до 22 часов 10 минут, в ходе проведения осмотра автомашины, припаркованной по адресу: город Москва, *, обнаружили и изъяли указанное психотропное вещество - амфетамин, общей массой 14,26 граммов, принадлежащее Косимову Х.Н. и приготовленное им к незаконному сбыту, тем самым психотропное вещество было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании Косимов Х.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ вину признал, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ - не признал.

Суд постановил указанное выше решение.

В апелляционной жалобе адвокат Мальцева Е.В., не соглашаясь с судебным решением, просит его изменить, действия Косимова Х.Н., связанные с приготовлением к сбыту психотропного вещества - амфетамин и покушение на сбыт наркотических средств МДМА, квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УКРФ, назначив ему минимальное наказание в соответствии с санкцией статьи. При этом адвокат отмечает, что квалификация содеянного Косимовым Х.Н., как совокупность преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ, является неверной. Диспозиция ст.228-1 УК РФ предусматривает незаконный сбыт как наркотических, так и психотропных веществ. Наркотики МДМА и амфетамин были обнаружены и изъяты в одно и то же время, в одном и том же месте. Учитывая положения ч.1 ст. 17 УК РФ, все действия Косимова Х.Н., связанные с приготовлением к сбыту амфетамина и покушение на незаконный сбыт наркотических средств, подлежат квалификации как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ.

Басманный межрайоный прокурор Костенецкий Б.П. в апелляционном представлении просит приговор изменить, снизить назначенное Косимову Х.Н. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание на 3 месяца, т.е. до 10 лет. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Косимову Х.Н. наказание в виде 11 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности иди заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. При этом прокурор, не оспаривая обоснованности осуждения Косимова Х.Н., доказанности его вины, квалификации действий, вида и размера назначенного ему наказания по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, полагает необходимым в части размера назначенного наказания по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ приговор изменить, так как согласно требованиям ч.2 ст.66 УК РФ, срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление. Согласно санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ наиболее строгим наказанием является лишение свободы сроком до 20 лет, следовательно, суд превысил максимальный размер данного вида наказания, назначив Косимову Х.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 3 месяца, что противоречит установленным положениям закона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката и апелляционного представления прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Косимова Х.Н. в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, этот вывод подтверждается доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

В частности, показаниями свидетеля А. об обстоятельствах её добровольного участия в оперативно-розыскном мероприятии по пресечению преступной деятельности по распространению наркотических средств Косимовым, у которого она ранее неоднократно приобретала наркотики, в приобретении у него 25 таблеток МДМА и амфетамина, на общую сумму 17.000 рублей и последующего задержания Косимова Х.Н. работниками правоохранительных органов;

показаниями свидетелей А., П., И., Р., принимавших участие в качестве понятых, об обстоятельствах контрольной закупки наркотических средств у Косимова Х.Н. и последующего его задержания.

Не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, изложенными в приговоре, являются последовательными, согласуются между собой и соответствуют обстоятельствам дела. Оснований для оговора ими осужденного у них не имелось.

Обстоятельства дела не отрицал и сам осужденный.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается и письменными материалами уголовного дела:

заявлением А. от 18 февраля 2013 года о добровольном желании оказать содействие в изобличении преступной деятельности лиц, сбывающих наркотические средства;

рапортом оперуполномоченного 5 отдела Службы по ЦАО УФСКН России по городу Москве. от 19 февраля 2013 года, согласно которому 18 февраля 2013 года в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" Косимов сбыл А. наркотическое средство - МДМА, массой 5,50 граммов;

приложением N 2 к акту проверочной закупки от 18 февраля 2013 года, согласно которому А. выданы денежные средства в размере 17.000 рублей;

приложением N 3 к акту проверочной закупки от 18 февраля 2013 года, согласно которому А. добровольно выдала сверток с 25 таблетками розового цвета;

приложением N 4 к акту проверочной закупки от 18 февраля 2013 года, согласно которому в ходе личного досмотра у Косимова обнаружены и изъяты денежные средства в размере 17.000 рублей, а также мобильный телефон марки "N";

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", согласно которому 18 февраля 2013 года в рамках ОРМ "проверочная закупка" Косимов сбыл наркотическое средство - МДМА А. Кроме того, при личном досмотре у Косимова обнаружены и изъяты 17.000 рублей, врученные А. перед проведением ОРМ. Последняя впоследствии выдала приобретенное в ходе ОРМ наркотическое средство - МДМА. В ходе осмотра автомашины марки "*", на которой прибыл Косимов, обнаружены и изъяты: металлическая коробка с тремя свертками, куртке, принадлежащей Косимову, обнаружены и изъяты электронные весы "ML Scale-E", полимерный пакет с веществом;

протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены: наркотическое средство - МДМА; мобильный телефон марки "N", в котором имеются СМС-сообщения в адрес А.; весы и психотропное вещество, обнаруженное и изъятое в ходе осмотра автомашины марки "*";

протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены денежные средства - 17.000 рублей;

протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены файлы с видеозаписями проведения личных досмотров Косимова, осмотра автомашины марки "*";

заключением судебной химической экспертизы, согласно которому представленное на экспертизу вещество в виде 25 таблеток общей массой 5,40 граммов, добровольно выданное А., содержит в своем составе МДМА и является наркотическим средством;

протоколом личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, изъятия и осмотра вещей и документов от 18 февраля 2013 года, согласно которому в ходе осмотра автомашины марки "*", государственный регистрационный знак *, обнаружены и изъяты: металлическая коробка с тремя свертками, электронные весы, полимерный пакет с веществом и куртка;

заключением судебной химической экспертизы от 11 марта 2013 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество массой 12,49 граммов из пакета, изъятого 18 февраля 2013 года (из куртки) при осмотре автомашины марки "*", государственный регистрационный знак *, содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом. Представленное на экспертизу вещество общей массой 1,73 грамма из трех свертков из коробки из металла, изъятых 18 февраля 2013 года при осмотре автомашины "*", содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом;

вещественными доказательствами: наркотическим средством - МДМА (d,L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), массой 5,30 граммов;

психотропным веществом - амфетамином, массой 14,18 граммов;

денежными средствами в размере 17.000 рублей;

мобильным телефоном марки "N";

электронными весами "ML Scale-E";

DVD+R диском с видеозаписью проведения личных досмотра Косимова, осмотра автомашины марки "*", государственный регистрационный знак *;

другими доказательствами по делу.

Анализ приведенных и имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства и обоснованно квалифицировал действия осужденного Косимова Х.Н. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и другой квалификации не подлежат.

Доводы жалобы о том, что действия Косимова Х.Н. необходимо квалифицировать одной нормой уголовного закона, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, являются несостоятельными, поскольку по смыслу закона если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, наркотические средства, психотропные вещества, в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации как по ч. 1 ст. 30, так и по ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ.

В судебном заседании все материалы дела проверялись, причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и взаимоотношения между ними выяснялись, в приговоре указано, какие доказательства суд отвергает.

В этой связи суд обоснованно подошел критически к показаниям Косимова Х.Н. по обстоятельствам приготовления к сбыту психотропного вещества, в крупном размере.

Органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Наказание Косимову Х.Н. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом всех обстоятельств дела, общественной опасности содеянного, данных, характеризующих личность виновного, в том числе указанным в жалобах, вопреки доводам жалобы является справедливым и снижению, как об этом ставится вопрос в жалобе адвоката, не подлежит.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно приговору Косимову Х.Н. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ назначено 10 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

Между тем, согласно требованиям ч.2 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Согласно санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ наиболее строгим наказанием является лишение свободы сроком до 20 лет.

При таких данных суд первой инстанции мог назначить Косимову Х.Н. наказание в виде лишения свободы на срок не более 10 лет.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить размер наказания, назначенного Косимову Х.Н. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Басманного районного суда г. Москвы от 24 сентября 2013 года в отношении Косимова Х.Н. изменить:

наказание, назначенное по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, снизить до 10 лет лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Косимову Х.Н. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 10 месяцев без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий:

Судьи: