Апелляционное определение Московского городского суда от 21 апреля 2014 N 10-4733/14

Судья Долгополов Д.В. Дело N 10-4733/2014

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Москва 21 апреля 2014 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Панариной Е.В.,

судей Жигалевой Е.Б., Андреевой С.В.,

при секретаре Бунеевой И.В.,

с участием

осужденного Хакимжанова И.А.,

защитника - адвоката Зиновьева В.С., представившего удостоверение и ордер,

прокурора Махова А.Э.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Зиновьева В.С. и осужденного Хакимжанова И.А. на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 24 декабря 2013 г., которым

Хакимжанов И.А., ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 30- п. "б" ч.3 ст. 228-1, ч.1 ст. 30- п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ, ст. 69 ч.2 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Хакимжанову И.А. исчислен с 08.03.2013 г. Мера пресечения оставлена в виде содержания под стражей. Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Жигалевой Е.Б., объяснения осужденного Хакимжанова И.А. и адвоката Зиновьева В.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Махова А.Э. об оставлении приговора без изменения, жалоб - без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

По приговору Пресненского районного суда г. Москвы от 24.12.2013 г. Хакимжанов И.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в значительном размере, а так же в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ в крупном размере.

Судом первой инстанции установлено, что в 20.20 ч. 08.03.13 г. Хакимжанов И.А., находясь в квартире "_" в г. Москве, незаконно сбыл, продав за 1000 рублей Б., действующему в рамках проверочной закупки, психотропное вещество -амфетамин массой 0,62 гр., т.е. в значительном размере. Однако довести до конца исполнение своего преступного умысла не смог по независящим от него обстоятельствам, т.к. был задержан сотрудниками полиции, психотропное вещество изъято из незаконного оборота.

Кроме того, Хакимжанов И.А. приискал и незаконно хранил до 08.03.13 г. в квартире "_" в г. Москве, с целью незаконного сбыта в дальнейшем, т.е. приготовил к незаконному сбыту психотропное вещество -амфетамин массой 1,32 гр., т.е. в крупном размере. Однако довести до конца свой преступный умысел не смог по независящим от него обстоятельствам, т.к. был задержан сотрудниками полиции, психотропное вещество изъято из незаконного оборота.

В апелляционной жалобе осужденный Хакимжанов И.А. указывает на незаконность и необоснованность приговора. Суд неверно установил размер психотропного вещества амфетамин по двум эпизодам и соответственно неверно квалифицировал его действия. По второму эпизоду он изначально пояснял, что часть пакетиков с амфетамином он хранил для личного употребления. Его показания в данной части подтверждаются показаниями понятого Ф. и сотрудника полиции О.. Однако суд в приговоре не установил, какие пакетики были предназначены для личного употребления, а какие приготовлены к сбыту. Считает, что его действия по второму эпизоду, как приготовление к незаконному сбыту, квалифицированы неверно, поскольку он хранил амфетамин без цели сбыта для личного употребления. В тоже время, он подлежит оправданию по второму эпизоду, поскольку вес амфетамина не установлен. Просит его действия по 1 эпизоду переквалифицировать на ч.3 ст.30- ч.1 ст. 228-1 УК РФ, по второму эпизоду уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Зиновьев В.С. полагает приговор суда незаконным в силу следующего: суд обосновал свои выводы недопустимыми доказательствами, а именно протоколом обыска в квартире. Обыск проводился в ночное время, без разрешения суда, в отсутствие собственника квартиры. Просит признать недопустимыми доказательствами постановление о производстве обыска (л.д.77-78 т.1) и протокол обыска (л.д.79-83 т.1).

Так же по мнению автора жалобы, являются недопустимыми доказательствами заключения химических экспертиз, поскольку сторона защиты и обвиняемый Хакимжанов И.А. не были своевременно ознакомлены с постановлениями следователя о назначении указанных экспертиз. Заключения экспертов имеют существенные недостатки, эксперты не указали сведения о проверке использованного оборудования (весов и хроматографа), не приложили к заключениям оригинальные хроматограммы и масс-спектры объектов исследования. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ неуполномоченным на то лицом.

Показания свидетелей К. и Е. не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку свидетели допрошены в ночное время, на них оказывалось психологическое давление. Данные свидетели являются заинтересованными лицами, оговорили Хакимжанова.

В уголовном деле отсутствуют сведения, оперативная информация о причастности Хакимжанова И.А. к незаконному обороту наркотических средств. Со стороны сотрудников полиции и закупщика Б. имеет место провокация. Результаты ОРД получены с нарушением закона и не могут быть положены в основу приговора. Б. договаривался с Е. о покупке амфетамина, а затем подбросил на стол меченую купюру, которая попала в руки Хакимжанова от Е., когда тот пошел за продуктами. Хакимжанов не являлся продавцом амфетамина, и к преступлению непричастен.

Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты об исключении вышеуказанных недопустимых доказательств.

Все показания свидетелей являются противоречивыми. Суд не проверил версию стороны защиты, не мотивировал свои выводы, ограничившись перечислением доказательств. Хакимжанов оговорил себя при проведении обыска и взял вину на себя.

Суд нарушил принцип равноправия и состязательности сторон, не исследовал обстоятельства задержания Хакимжанова, не установил лиц, задержанных вместе с Хакимжановым, и необоснованно отказал защите в приобщении к делу сведений об этих лицах.

Адвокат в жалобе просит отменить обвинительный приговор и оправдать Хакимжанова в связи с отсутствием составов преступлений.

Государственный обвинитель А.В.Попова в возражениях на апелляционные жалобы Хакимжанова И.А. и адвоката Зиновьева В.С., отмечая законность и обоснованность приговора, правильность квалификации действий Хакимжанова И.А., доказанность его вины, правильную оценку доказательств, являющихся допустимыми, справедливость назначенного наказания, просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным, назначенное наказание - справедливым, и оснований к отмене, изменению приговора не усматривает.

Вывод суда первой инстанции о виновности Хакимжанова И.А. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

Показаниями свидетеля Б. о том, что он добровольно участвовал в качестве закупщика амфетамина у ранее знакомого Хакимжанова. В квартире Хакимжанова он в рамках "проверочной закупки" передал ему 1000 рублей, ранее врученные сотрудниками полиции. Взамен он получил от Хакимжанова пакетик с амфетамином. Видел на кухне, на столе другие пакетики с амфетамином. После этого Хакимжанов был задержан сотрудниками полиции.

Свои показания свидетель Б. подтверждал в ходе очной ставки с Хакимжановым (л.д.285-290 том 1).

Из протокола личного досмотра Б. следует, что он добровольно выдал сотрудникам полиции приобретенный у Хакимжанова сверток и объяснил у кого его приобрел (л.д. 18 т.1).

Свидетели Н., З. и Т., сотрудники полиции в суде и на предварительно следствии поясняли, что поводилось ОРМ "проверочная закупка". Закупщик Б. на врученные 1000 рублей приобрел один пакетик с амфетамином у Хакимжанова в квартире последнего. После незаконного сбыта амфетамина Хакимжанов был задержан.

Аналогичные показания свидетель Завьялов давал в ходе очной ставки с Хакимжановым (л.д.276-280 том 1).

Показаниями свидетелей Ч. и М., которые выступали в качестве понятых при "Проверочной закупке". В результате оперативно-розыскного мероприятия был зафиксирован факт продажи психотропного вещества Хакимажановым, и изъятия у него полученных от сбыта денежных средств.

Свидетель Х. участвовал понятым при личном досмотре Хакимжанова и видел, как у задержанного изъяли денежную купюру достоинством 1000 рублей, использованную в рамках "Проверочной закупки". Хакимжанов пояснил, что деньги принадлежат ему.

Показания свидетеля К. аналогичны показаниям свидетеля Х., который так же участвовал понятым при личном досмотре Хакимжанова, о чем дал подробные показания.

Изъятые у Хакимжанова денежные средства совпали с ксерокопией денежных средств, врученных закупщику Б. для проведения "проверочной закупки", что нашло отражение в актах на л.д.14-16 том 1 и протоколе личного досмотра Хакимжанова на л.д.21 т.1

Из показаний свидетеля К. следует, что он, Е. и Хакимжанов находились в квартире, куда пришел Б. и попросил амфетамин. Хакимжанов назвал цену 1000 рублей. Хакимжанов и Б. вышли на улицу. Вскоре все были задержаны сотрудниками полиции.

Свидетель Е. так же указывал, что вместе с Хакимжановым и К. находился некоторое время в квартире, затем вышел. Когда возвращался в квартиру, то в подъезде был задержан сотрудниками полиции. Впоследствии узнал, что Хакимжанов в квартире сбыл Б. амфетамин.

Аналогичные показания свидетель Е. давал в ходе очной ставки с Хакимжановым (л.д.269-275 том 1).

Судом были предприняты все возможные, исчерпывающие и надлежащие меры к установлению места нахождения и вызову свидетелей К. и Х., однако это не представилось возможным. Неявка указанных лиц правомерно была признана судом первой инстанции исключительным обстоятельством, препятствующим явке в суд, и показания свидетелей К. и Х. были оглашены в порядке ст. 281 ч.2 п.4 УПК РФ.

Сотрудник полиции О. дал показания по факту проведения обыска в квартире, где проживал Хакимжанов. В присутствии понятых и представителя собственника квартиры были обнаружены расфасованные пакетики с порошкообразным веществом. Хакимжанов пояснил, что в пакетиках находится амфетамин, предназначенный для продажи.

Понятые при обыске в квартире Ф.И. и Ф.В. подтвердили в своих показаниях факт обнаружения в квартире прозрачных пакетиков с порошком белого цвета. Хакимжанов пояснял, что в пакетиках находится амфетамин, предназначенный для продажи и для личного употребления.

Присутствовавший при обыске в жилище представитель собственника Ч. суду пояснил, что договор на аренду квартиры по адресу: г. Москва, "_" заключал Хакимжанов. Он же производил арендные платежи.

Показания свидетелей О., Ф., Ф. и Ч. объективно подтверждаются протоколом обыска в квартире, из которого следует, что на кухонном столе были обнаружены и изъяты три пакетика с порошкообразным веществом (л.д.79-83 том 1).

Вопреки доводам адвоката Зиновьева В.С. о незаконности проведения обыска в жилище, судебная коллегия не усматривает нарушений норм закона при проведении данного следственного действия.

Так обыск был проведен на основании постановления следователя о производстве обыска в жилище в случаях не терпящих отлагательства (л.д.77-78 т.1).

В указанном постановлении следователь надлежаще обосновал и в достаточной степени мотивировал необходимость и срочность проведения обыска в жилище без судебного решения.

Обыск был проведен с участием понятых и представителя собственника квартиры, с соблюдением требований ст. 182 УПК РФ.

В последующем производство обыска было признанно законным постановлением Пресненского районного суда г. Москвы от 09.03.13 г. Данное постановление никем не обжаловалось и вступило в законную силу.

Оснований для признания протокола обыска недопустимым доказательством, как об этом просит адвокат в жалобе, судебная коллегия не находит.

Показания свидетелей обвинения, приведенные в приговоре, данные, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности Хакимжанова И.А. в совершении преступлений.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, причин для оговора осужденного свидетелями обвинения в судебном заседании не было установлено, какая-либо заинтересованность в исходе дела свидетелей отсутствует. Закупщик Б. и понятые в ОРМ участвовали добровольно.

Довод адвоката Зиновьева В.С. в жалобе о том, что свидетели К. и Е. являются заинтересованными лицами, ничем не подтвержден.

Так же бездоказательным является утверждение адвоката об оказании давления на свидетелей Е. и К.со стороны сотрудников полиции во время их ночного допроса.

Сами свидетели Е. и К. об этом не заявляли, не следует этого и из других материалов дела. Напротив, показания свидетелей Е. и К. объективно подтверждаются показаниями других свидетелей и письменными материалами дела.

Оснований для признания протоколов допроса свидетелей Е. и К. недопустимыми доказательствами, как об этом просит адвокат в жалобе, судебной коллегией не установлено.

Суд дал правильную оценку показаниям свидетелей Б., К., Е., Ф., Ф. и обоснованно расценил их как доказательства направленности умысла осужденного на незаконный сбыт психотропного вещества амфетамин.

Вопреки доводам жалобы адвоката, судом первой инстанции были проверены обстоятельства задержания Хакимжанова.

Материалами дела установлено, что одновременно с Хакимжановым были задержаны К. и Е.. Все трое задержанных были направлены на медицинское освидетельствование и в последующем допрошены.

О задержании иных лиц какие-либо сведения отсутствуют.

Оценивая показания свидетеля защиты М., суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что ее показания не свидетельствуют об отсутствии у Хакимжанова умысла на незаконный сбыт психотропных веществ. Свидетель М. не являлась очевидцем событий, лишь дала показания по характеристике личности Хакимжанова.

Какая-либо провокация в отношении осужденного со стороны сотрудников полиции и свидетеля Бакланова отсутствует.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Приведенные требования закона по настоящему делу были выполнены сотрудниками полиции.

Выданное Б. вещество, согласно заключений эксперта, является психотропным веществом амфетамин массой 0,62 гр., а приготовленное к незаконному сбыту массой 1,32 гр. (л.д.20, 166-168 т.1, 170-172 том 1).

Довод апелляционной жалобы осужденного Хакимжанова И.А. о неверном определении веса психотропного вещества является необоснованным.

Так согласно Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ, психотропное вещество амфетамин относится к Списку I. К психотропным веществам относятся все смеси, в состав которых входит хотя бы одно психотропное вещество, перечисленное в Списке I, независимо от их содержания в смеси.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 23.12.2010г.) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список I входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что размер психотропного вещества, явившегося предметом незаконного оборота по настоящему делу, является значительным по первому эпизоду и крупным по второму эпизоду.

Судом первой инстанции были исследованы показания специалиста Г. и заключение специалистов, касающиеся порядка проведения химических экспертиз и правильности выводов эксперта Ш.

Суд пришел к правильному выводу о том, что показания Г. и заключение специалистов не свидетельствуют о недостоверности заключений химических экспертиз N _ на л.д. 166-168 т.1, 170-172 том 1.

Экспертизы по делу проведены квалифицированным специалистом Ш., выводы эксперта мотивированны. Оснований сомневаться в компетентности эксперта и объективности выводов судебная коллегия не имеет, противоречий в заключениях эксперта не усматривается.

Перед началом проведения экспертиз, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, о чем имеется подпись на л.д.167, 171 том 1.

Допрошенная в судебном заседании эксперт Ш. подтвердила свои выводы, изложенные в заключениях.

Вопреки доводам адвоката Зиновьева В.С., осужденный Хакимжанов и его адвокат были ознакомлены с постановлениями о назначении химических экспертиз, никаких заявлений и ходатайств от них не поступило, о чем имеются их собственноручные записи на л.д.163 и л.д.165 том1.

В материалах уголовного дела имеются сведения о том, что в момент задержания Хакимжанов находился в состоянии наркотического опьянения (л.д.238 т.1).

Однако количество изъятого у него в квартире психотропного вещества амфетамин массой 1,32 гр. многократно превышает разовую дозу потребления; удобная упаковка и расфасовка указывают на цель их незаконного сбыта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, характер оперативной информации в отношении Хакимжанова И.А., ее поступление в правоохранительные органы до проведения ОРМ в отношении осужденного, свидетельствуют об умысле Хакимжанова И.А. на незаконный сбыт психотропных веществ.

Суд правильно оценил исследованные доказательства в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, пришел к обоснованному выводу о наличии у Хакимжанова И.А. умысла на распространение психотропных веществ.

Так же вина Хакимжанова И.А. подтверждается вещественными доказательствами и иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Как следует из приговора, Хакимжанов И.А. свою вину в инкриминируемых ему деяниях по ч.3 ст. 30- п. "б" ч.3 ст. 228-1, ч.1 ст. 30- п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ не признал, утверждал, что сбытом амфетамина занимались Е. и К., проживавшие с ним в одной квартире. Вечером 07.03.13 г. к ним приходил Бакланов, однако он ему ничего не продавал. Обнаруженные у него в ходе личного досмотра деньги, он получил от Е.. Полагает, что Е. и Б. его оговорили, чтобы самим избежать уголовной ответственности.

Версия осужденного была проверена и признана бездоказательной, надуманной, противоречащей фактическим обстоятельствам дела.

Довод апелляционной жалобы осужденного о том, что незаконным сбытом амфетамина занимались Е. и Б., опровергается показаниями свидетеля Б., который прямо указал на Хакимжанова, как на лицо, сбывшее ему амфетамин за 1000 рублей. При этом свидетель Б. пояснял, что другие лица, проживающие с Хакимжановым, в продаже не участвовали.

Выводы суда о виновности Хакимжанова И.А. в содеянном основаны на исследованных доказательствах, соответствуют им. Собранные по делу доказательства правильно признаны судом относимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения дела.

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции, как и при рассмотрении апелляционных жалоб, не установлено.

Судебная коллегия находит несостоятельным доводы стороны защиты о наличии неустранимых сомнений в причастности и виновности осужденного.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что суд правильно применил нормы материального права и верно квалифицировал действия осужденного Хакимжанова И.А.:

по первому эпизоду по ч.3 ст. 30- п. "б" ч.3 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ амфетамин в значительном размере массой 0,62 гр., при этом преступление не было доведено до конца по независящим от Хакимжанова И.А. обстоятельствам;

по второму эпизоду по ч.1 ст. 30- п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ амфетамин в крупном размере массой 1,32 гр., при этом преступление не было доведено до конца по независящим от Хакимжанова И.А. обстоятельствам.

Оснований для переквалификации действий Хакимжанова, как об этом просит в апелляционной жалобе осужденный, судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60, 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им особо тяжких преступлений, фактических обстоятельств дела, соразмерно содеянному, а также отсутствия смягчающих и отягчающих, данных о личности Хакимжанова И.А., и влияния назначенного наказания на его исправление.

Оснований для применения к осужденному положений ст. 64, ст.73, ч.6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую, судебная коллегия также не находит.

Судебная коллегия считает назначенное Хакимжанову И.А. наказание справедливым, соответствующим всем обстоятельствам дела и личности осужденного и не усматривает предвзятости суда при определении вида и меры наказания.

Назначенное наказание соответствует закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов дела не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

определила:

Приговор Пресненского районного суда города Москвы от 24 декабря 2013 в отношении Хакимжанова И.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд, в течение 1 года с момента провозглашения, на основании Главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи