Апелляционное определение Московского городского суда от 05 мая 2014 N 10-5268/14

Дело N 10-5268/2014 Судья Кривоусова О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 5 мая 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Панариной Е.В.,

судей Боевой Н.А., Довженко М.А.,

при секретаре Кириченко К.Е.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Махова А.Э.,

адвоката Артемовой Т.В., предоставившей удостоверение и ордер,

осужденного Борисова В.Б.,

представителей потерпевших С., Т.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Борисова В.Б. на приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 11 февраля 2014 года, которым

Борисов В.Б.,

осужден ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию:

по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года,

по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию определено Борисову В.Б. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Борисову В.Б. исчислен с 11 февраля 2014 года.

Мера пресечения Борисову В.Б. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, Борисов В.Б. взят под стражу в зале суда.

За гражданскими истцами ЗАО "_", ООО "_" признано право на удовлетворение гражданских исков, вопрос о размере возмещения гражданских исков передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи Боевой Н.А., заслушав адвоката Артемову Т.В., осужденного Борисова В.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Махова А.Э., полагавшего, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

Борисов признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а именно: Борисов, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору совместно с неустановленными лицами, используя свое служебное положение, совершил мошенничество путем обмана и злоупотребления доверием, похитив алкогольную продукцию ЗАО "_" на общую сумму _ рублей _ копеек (цена закупки без учета НДС), причинив указанной организации материальный ущерб на указанную сумму, что является особо крупным размером, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Он же, Борисов, признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а именно: Борисов, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору совместно с неустановленными лицами, используя свое служебное положение, совершил мошенничество путем обмана и злоупотребления доверием, похитив алкогольную продукцию ООО "_" на общую сумму (цена закупки без учета НДС) _ рублей _ копеек, причинив указанной организации материальный ущерб на указанную сумму, что является особо крупным размером, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Он же, Борисов, виновен в совершении покушения на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно: Борисов совершил покушение на мошенничество, то есть на хищение алкогольной продукции ООО "_" в крупном размере на общую сумму _ рублей _ копеек (закупочная стоимость товара без учета НДС), путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, однако, довести свой преступный умысел, направленный на незаконное обогащение путем хищения алкогольной продукции не смог, так как его действия были пресечены сотрудниками полиции, а указанная алкогольная продукция изъята, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Борисов в судебном заседании виновным себя в совершении преступлений признал частично, показав, что признает факт хищения алкогольной продукции, принадлежащей ЗАО "_", ООО "_" путем обмана и злоупотребления доверием, однако, указывая, что совершил данные преступления один, в предварительный преступный сговор с иными лицами на совершение преступления не вступал, также полагал, что ему излишне вменен квалифицирующий признак мошеничества "с использованием своего служебного положения", поскольку, занимая должность торгового представителя, он не был наделен административно-хозяйственными и организационно-распорядительными функциями. Также Борисов не согласился с размером ущерба, так как считает, что сумма ущерба должна быть исчислена по закупочной стоимости товара без учета НДС.

В апелляционной жалобе осужденный Борисов просит изменить приговор суда, исключить из обвинения ч. 3 ст. 159 УК РФ и назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ, ссылаясь на то, что он совершил преступление один, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору не нашло своего подтверждения. Кроме того, указывает, что не согласен с тем, что его действия квалифицированы, как совершение преступления с использованием своего служебного положения, поскольку он не являлся должностным лицом, так как в его обязанности входило только поиск новых клиентов, прием заявок на товар, передача заказов операторам отдела розничных продаж, все решения он принимал только с одобрения руководства, будучи подчиненным. Обращает внимание на то, что он имеет неоконченное высшее образование, активно сотрудничал со следствием, ранее к уголовной ответственности не привлекался, положительно характеризуется по месту жительства, имеет малолетнюю дочь, раскаивается в содеянном.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Голицын указал на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил жалобу осужденного оставить без удовлетворения, приговор - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Борисова в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

показаниями представителя потерпевшего ЗАО "_" Т., из которых следует, что он работает руководителем отдела розничных продаж ЗАО "_", где торговым представителем работал Борисов. Борисовым были заключены договора поставки с ООО "_" и ООО "_". ЗАО "_" в рамках исполнения заключенных договоров в ООО "_" и ООО "_" был отгружен заказанный товар. В кассу ЗАО "_" за поставленный товар Борисов сдал только _ рублей, в результате за Борисовым стала числиться большая дебиторская задолженность. Спустя некоторое время он выяснил, что когда осуществлялась поставка продукции Борисов указал адресом выгрузки д. Я., а не в место расположения ООО "_" в п. _ . Когда была поставка в ООО "_", Борисов сказал оператору, что в связи с обстоятельствами товар надо разгрузить в д. Б., на что ему дали согласие. В начале июня 2013 в ходе сверки выяснилось, что договоры поставок ООО "_" и ООО "_" с ЗАО "_" не заключали, а продукцию по вышеуказанным накладным не заказывали и не получали. На его вопрос Борисов ответил, что договор с ООО "_" и ООО "_" он подделал, всю алкогольную продукцию он сбывал на рынках г. Москвы. Своими действиями Борисов причинил ЗАО "_" ущерб на общую сумму _ рублей, что складывается из фактических затрат и упущенной выгоды,

показаниями свидетеля К., из которых следует, что он работает генеральным директором ООО "_", помещение общества находится по адресу: _ . Договор _ от _ 2013 года, заключенный между ЗАО "_" и ООО "_" ему не знаком. ООО "_" никогда не заключало договоров поставки алкогольной продукции с ЗАО "_", какую-либо алкогольную продукцию ООО "_" от ЗАО "_" никогда не получало,

показаниями свидетеля Л., из которых следует, что она работает в должности генерального директора ООО "_", общество арендует помещение по адресу: _ . Договор _ от _ 2013 года, заключенный между ЗАО "_" и ООО "_", ей не знаком. ООО "_" никогда не заключало договоров поставки алкогольной продукции с ЗАО "_". Борисова ни она, ни сотрудники ООО "_" не просили забирать какую-либо алкогольную продукцию от имени организации,

показаниями свидетеля С., из которых следует, что ИП "_" имеет магазин по адресу: _, рядом с магазином есть небольшое подсобное помещение. _ 2013 г. ей позвонила продавец Н. и сказала, что знакомый Борисов попросил у нее разрешение временно выгрузить к ним в подсобное помещение свой товар. Через некоторое время, ей позвонил Борисов, который сказал, что ему на непродолжительное время нужно выгрузить товар к ним в подсобное помещение. После Н. рассказала, что через несколько минут после выгрузки товара его забрала "_", что Борисов оставлял ей печать ООО "_" и просил принять товар, поставив данную печать на товарную накладную, что она и сделала. _ 2013 года ей опять звонил Борисов, она разрешила ему поместить товар в подсобное помещение. При приемке товара Борисов попросил принять товар и поставить печать ООО "_" Н. Как рассказала Н., данную печать он давал ей перед привозом товара и забирал, когда забирал алкогольную продукцию,

показаниями свидетеля Ж., из которых следует, что она работает продавцом в магазине ИП "_", рядом с магазином есть подсобное помещение. Примерно в июне 2013 г. ей позвонил знакомый Борисов и попросил разрешения разгрузить на складе их магазина алкогольную продукцию. Она позвонила С. и спросила у нее разрешения, та ответила согласием. В этот же день приехал Борисов с грузом и печатью своей фирмы. Они составили акт приема алкогольной продукции, на котором она поставила печать, переданную Примерно через 10-20 минут после отгрузки товара на склад магазина приехал Борисов с другой машиной "_" и выгрузил еще алкогольную продукцию, которую увез потом в неизвестном ей направлении. Примерно через неделю вновь позвонил Борисов и попросил разрешения снова отгрузить алкогольную продукцию на их склад. В этот же день от Борисова прибыла грузовая машина и выгрузила партию алкогольной продукции. После отгрузки товара через 20 минут прибыл Борисов и они составили акт приема-передачи товара, в котором она расписалась и заверила его печатью Борисова. После этого груз был отгружен на другую автомашину, которая вместе с алкогольной продукцией убыла в неизвестном ей направлении,

показаниями свидетеля С., из которых следует, что он работает офис-менеджером в ЗАО "_". _ 2013 года он принимал заявку на поставку алкогольной продукции в адрес ООО "_" от торгового представителя Борисова. Во время заявки Борисов сказал, что алкогольную продукцию необходимо отвезти не в пос. _, а на склад ООО "_" в д. _ . _ 2013 года он принимал заказ алкогольной продукции от Борисова в адрес ООО "_", которая со слов Борисова должна быть доставлена на склад в д. _,

показаниями свидетеля Л., из которых следует, что он работает водителем в ООО "_", между ООО "_" и ЗАО "_" заключен договор на оказание транспортных услуг. _ 2013 года он загрузил на складе ЗАО "_" алкогольную продукцию по товарной накладной в адрес ООО "_" на сумму _ рублей, которое расположено по адресу: _, но в маршрутном листе стояла отметка, что адрес доставки _ . По прибытию на место он выгрузил товар в пристройку рядом с магазином. На товарной накладной N _ от _.13 г. продавец поставила печать ООО "_",

показаниями свидетеля П., из которых следует, что он работает водителем в ООО "_". _ 2013 года он загрузился на складе ЗАО "_" алкогольной продукцией по товарной накладной N _ от _13 г. в адрес ООО "_" на сумму _ рублей, которое расположено по адресу: _ . На пути в указанный адрес ему позвонил торговый представитель Борисов и сказал, что товар надо выгрузить в другом месте, но для этого ему нужна команда от логиста. Через некоторое время ему позвонил логист ЗАО "_" и сказал выгружать товар в адрес, который укажет Борисов, Борисов сказал отгружать товар в д. _, к нему в гараж. Прибыв на место, алкогольная продукция была отгружена в гараж Борисова, Борисов поставил печать ООО "_" и расписался о получении товара,

показаниями свидетеля К., из которых следует, что он работает водителем в ЗАО "_", _ 2013 года он загрузил на складе алкогольную продукцию по товарной накладной N _ от _13 г. в адрес ООО "_" на сумму _ рублей, которое расположено по адресу: _, но в маршрутном листе стояла отметка, что "долг 200000 руб., строго без денег товар не оставлять" и адресом доставки значилось: _ . Приехав по вышеуказанному адресу, он позвонил торговому представителю Борисову, который сказал, чтобы он выгружал товар по указанному адресу, деньги находятся у него. Выгрузив алкогольную продукцию в пристройку рядом с магазином на товарной накладной продавец поставила печать ООО "_" и он уехал в г. _, где Борисов передал ему _ рублей за ранее поставленную продукцию в адрес ООО "_", а остальные деньги сказал, что вернет в кассу ЗАО "_" лично,

заключением эксперта N _ от _ 2013 года, согласно выводам которого подписи от имени К., расположенные: на третьем листе договора поставки N _ от _2013 г. в графе "покупатель" и в приложении N _ к договору поставки N _ от _.2013 г. в графе "покупатель" вероятно, выполнены одним лицом, но не К. Решить вопрос - кем, Л. или другим лицом выполнены подписи от ее имени, расположенные: на третьем листе договора поставки N _ от _2013 г. в графе "покупатель" и в приложении к договору поставки N _ от _2013 в графе "покупатель" - не представилось возможным,

заключением эксперта N _ от _ 2013 года, согласно выводам которого исследуемые оттиски простой круглой печати ООО "_", расположенные в представленных на экспертизу документах нанесены не простой круглой печатью ООО "_", а другой высокой печатной формой. Исследуемые оттиски простой круглой печати ООО "_", расположенные на представленных на экспертизу документах нанесены не простой круглой печатью ООО "_", а другой высокой печатной формой,

вещественными доказательствами - договором поставки N _ от _2013, приложением к договору поставки N _ от _2013, товарной накладной N _ от _2013, товарно-транспортной накладной N _ от _2013, справкой к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию N _, приложением к товарно-транспортной накладной N _ от _2013, сведениями об объемах закупки алкогольной продукции, счет-фактурой N _ от _2013, товарной накладной N _ от _2013, товарно-транспортной накладной N _ от _2013, транспортной накладной к заказу N _ от _2013, справкой к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию N _, приложением к товарно-транспортной накладной N _ от _2013, сведениями об объемах закупки алкогольной продукции (накладная: _ от _2013), счет-фактурой N _ от _2013, договором поставки N _ от _2013, приложение к договору поставки N _ от _2013, товарной накладной N _ от _2013, товарно-транспортной накладной N _ от _2013, приложением к товарно-транспортной накладной N _ от _2013, транспортной накладной к заказу N _ от _2013, справкой к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию N _ с приложениями, сведениями об объемах закупки алкогольной продукции, счет-фактурой N _ от _2013, приходными кассовыми ордерами N _ от _2013, N _ от _2013, N _ от _2013,

протокол осмотра предметов от _2013 года, в ходе которого были осмотрены документы, изъятые в ходе проведения выемки в ЗАО "_",

протоколом выемки от _2013 года, в ходе которой в ЗАО "_" изъяты оригиналы документов: договор поставки N _ от _13 г., договор поставки N _ от _13 г., документы, связанные с исполнением служебных обязанностей Борисова и подтверждающие наличие у него трудовых отношений с ЗАО "_",

протоколом выемки от _2013 года, в ходе которой в ЗАО "_" изъяты оригиналы документов: приходных кассовых ордеров, отражающих поступление денежных средств в кассу ЗАО "_" в связи с исполнением договора, заключенного с ООО "_",

заявлением генерального директора ЗАО "_" Н. от _2013 г., в котором он просит привлечь к уголовной ответственности торгового представителя ЗАО "_" Борисова, который мошенническим путем, используя свое должностное положение, завладел товаром ЗАО "_" на сумму _ рублей, чем причинил материальный ущерб,

показаниями представителя потерпевшего ООО "_" С., из которых следует, что в ООО "_" устроился на работу Борисов торговым представителем. _ 2013 года Борисов позвонил М. и сообщил, что между ним и руководством ООО "_" достигнута договоренность о поставке алкогольной продукции во всю сеть магазинов. М. дал разрешение Борисову на формирование заказа на поставку алкогольной продукции. На следующий день водителем Д. была осуществлена поставка заказанной Борисовым алкогольной продукции по адресу, указанному Борисовым - _ . После того, как водитель прибыл обратно в офис, он сообщил, что отгрузил продукцию на склад, который находится в дер. _, продукцию принял лично Борисов, он же поставил подпись и печать ООО "_" на товарных и товарно-транспортных накладных. _ 2013 года Борисов позвонил М. и сказал, что договорился с ООО "_" о еще одной поставке алкогольной продукции во всю сеть магазинов. _ 2013 Борисовым был сформирован заказ алкогольной продукции, на следующий день товар был отгружен также на склад в д. _ . Со слов водителя автомашины, товар принял лично Борисов и поставил в накладных печать ООО "_" и подпись. _ 2013 года Борисов вновь позвонил М. и сообщил, что договорился об еще одной отгрузке товара в адрес ООО "_", в этот день Борисов также сформировал заказ. В тот же день генеральный директор ООО "_" Л. дал указание начальнику отдела продаж М. связаться с генеральным директором ООО "_" Б. и узнать, получили ли они поставленную им ООО "_" алкогольную продукцию и производили ли ее оплату. После разговора с Б. М. сообщил, что ООО "_" не получало алкогольную продукцию, отгруженную ООО "_" _ и _ 2013 года и вообще ООО "_" не заказывало алкогольную продукцию в таком объеме, торговый представитель Борисов им не знаком, получать алкогольную продукцию Борисова сотрудники ООО "_" не просили, склада в д. _ Московской обл. у ООО "_" нет. Таким образом, Борисов похитил алкогольную продукцию организации на сумму _ рублей и попытался похитить алкогольную продукцию на сумму _ рублей, причинив ООО "_" ущерб на общую сумму _ рубля, что складывается из фактических затрат и упущенной выгоды,

показаниями свидетеля М., из которых следует, что он работает начальником отдела продаж ООО "_", куда Борисов был принят на работу торговым представителем. _ 2013 года Борисов позвонил ему на телефон и сообщил, что между ним и руководством ООО "_" достигнута договоренность о поставке алкогольной продукции в 11 магазинов торговой сети. Он сказал, чтобы Борисов позвонил оператору и сформировал заказ на поставку алкогольной продукции. Всего Борисов заказал алкогольную продукцию на _ рубля по 11 накладным. При заказе Борисов сразу сообщил, что продукцию надо везти на склад ООО "_" по адресу: _ . На следующий день была осуществлена поставка указанной алкогольной продукции по адресу, указанному Борисовым. Как в последствии ему стало известно, продукцию принял лично Борисов и поставил подпись и печать ООО "_" на товарных и товарно-транспортных накладных. _ 2013 года Борисов В.Б. позвонил ему и сказал, что договорился с ООО "_" о еще одной поставке алкогольной продукции в 11 магазинов. На вопрос об оплате предыдущей поставки Борисов сообщил, что _ рублей будут сданы в кассу ООО "_" со следующей поставкой алкоголя. После этого, поверив Борисову, он сказал, чтобы тот звонил операторам и формировал заказ. _ 2013 года Борисовым был сформирован заказ алкогольной продукции по 22 накладным на общую сумму _ рублей. На следующий день товар был отгружен также на склад в д. _ . Со слов водителя автомашины, товар принял лично Борисов и поставил в накладных печать ООО "_" и подпись. _ рублей, которые Борисов обещал передать в счет оплаты первой поставки, он не передал. На его вопрос, Борисов ответил, что деньги у него на руках и _ 2013 года он сам приедет в офис и отдаст деньги, однако в офис он не приехал. _ 2013 года Борисов вновь позвонил ему и сообщил, что договорился об еще одной отгрузке товара в адрес ООО "_". Он спросил у Борисова, когда он оплатит предыдущие поставки, на что Борисов сообщил, что _ рублей за первую поставку и один миллион рублей за вторую поставку он передаст после следующей поставки. Он согласился и сказал, чтобы тот звонил оператору и формировал заказ. В этот день Борисов также сформировал заказ на _ 2013 года по 11 товарным накладным на _ рублей. _ 2013 года в ходе разговора с Б. было установлено, что ООО "_" не получало алкогольную продукцию, отгруженную ООО "_" _ и _ 2013 года, ООО "_" вообще не заказывало алкогольную продукцию в таком объеме, торговый представитель Борисов им не знаком, получать алкогольную продукцию Борисова сотрудники ООО "_" не просили, склада в д. _ Московской обл. у ООО "_" нет. После этого он и генеральный директор Л. поехали в ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО г. Москвы. В последствии алкогольная продукция была направлена по адресу, указанному Борисовым при формировании заказа в д. _ . Сопровождали поставку М. и сотрудники полиции. После того, как Борисов получил сопроводительные документы на товар, он лично проставил в них печать ООО "_" и расписался в получении товара. Борисов похитил алкогольную продукцию организации на сумму _ рублей и попытался похитить алкогольную продукцию на сумму _ рублей,

показаниями свидетеля Г., из которых следует, что он работает в должности водителя-экспедитора ООО "_". _ 2013 г. в офисе компании ему выдали маршрут с адресом доставки: _ . На складе ему сказали, что по данному адресу будет направлена еще одна автомашина с товаром под управлением водителя Н. и что без указания руководства они не должны выезжать. Примерно в 13 часов ему позвонил логист М. и дал команду выезжать. Они прибыли к д. _, где их встретил на своей машине Борисов и вместе они подъехали к заброшенному одноэтажному кирпичному зданию. Он передал Борисову товарные накладные, в которых тот расписался и поставил печать ООО "_". Когда товар был выгружен из машины, к складу подошли сотрудники полиции, представились и попросили Борисова предоставить документы, подтверждающие его право принимать товар от имени ООО "_", на что тот ответил, что таких документов у него нет,

показаниями свидетеля Б., из которых следует, что является генеральным директором ООО "_", один из магазинов сети расположен по адресу: _, в котором одним из поставщиков алкогольной продукции является ООО "_". В середине июня 2013 года ей позвонил мужчина, представился начальником отдела сбыта ООО "_" А. и спросил, осуществляло ли ООО "_" поставку алкогольной продукции в адрес ООО "_" _ и _ 2013 года на сумму более _ рублей. Она сообщила звонившему, что в таких объемах ООО "_" алкогольную продукцию вообще не принимает. Она проверила бухгалтерию и установила, что в июне 2013 года от ООО "_" поступала алкогольная продукция в указанный магазин, в другие магазины продукция от ООО "_" никогда не поступала. Торговый представитель ООО "_" Борисов ей не знаком, каких-либо доверенностей на представление интересов ООО "_" она ему не выдавала,

показаниями свидетеля Б., из которых следует, что она является администратором магазина ООО "_", расположенного по адресу: _ . Одним из поставщиков алкогольной продукции является ООО "_". В июне 2013 года в магазин ООО "_" поступала алкогольная продукция от ООО "_" по 3 товарным накладным на _ рублей, заказ осуществлялся только через торгового представителя ООО "_" М.,

показания свидетеля М., из которых следует, что он работает логистом в ООО "_", от напарника Е. он узнал, что в организации появился торговый представитель Борисов. По словам водителя Д. разгрузка осуществлялась в дер. _, машины с продукцией принимал сам Борисов, печати на накладных ставил также он. Оплату за поставленный товар Борисов не произвел. _ 2013 года от Борисова поступила заявка на поставку ООО "_" алкогольной продукции в количестве _ коробок на _ рублей. _ 2013 года он совместно с водителями Г., Н. и сотрудниками полиции, прибыли в дер. _, их встретил Борисов, который передал ему _ тысяч рублей за первую поставку. После отгрузки товара Борисов проставил печать ООО "_" на накладных и расписался за получение товара, затем к складу подъехали сотрудники полиции,

показаниями свидетеля Д., из которых следует, что он работал водителем-экспедитором в ООО "_", _ 2013 года ему позвонил логист Е. и сказал, что завтра он повезет алкоголь в _ р-н. _ 2013 года продукцию повезли, в товарных накладных были указаны адреса поставки продукции, но в маршрутном листе было указано, что всю продукцию необходимо поставить в д. _ . Там их встретил Борисов и пояснил, что в этом месте находится склад ООО "_". После разгрузки продукции Борисов расписался в товарных и товарно-транспортных накладных, поставил в них печать ООО "_". _ 2013 он также возил продукцию в д. _ . В документах было указано, что при разгрузке Борисов должен передать _ рублей за предыдущую поставку. Борисов сказал, что завтра отвезет деньги в ООО "_" сам. Борисов также сам принял поставленный товар, расписавшись в накладных и поставив там печать ООО "_",

показания свидетеля Е., из которых следует, что он работает логистом в ООО "_". _ 2013 г. и _ 2013г. торговый представитель Борисов делал заявки на поставку товара в адрес ООО "_" по адресу: _ . Данные заявки были им включены в маршрутные листы водителя Д. _, _ 2013 г. автомашина была загружена на складе общества, вечером, ему звонил Д. и говорил, что товар принял Борисов_. 2013 г. Борисов сделал заявку на поставку товара в адрес покупателя ООО "_" по адресу: _ . _ 2013 г. на складе общества, согласно заявке, было загружено 2 автомашины "_" под управлением водителей-экспедиторов Г., Н. Логисту М. было дано генеральным директором указание выехать совместно с водителями и сотрудниками полиции на склад ООО "_", что они и сделали,

заключением эксперта N _ от _ 2013 года, согласно выводам которого оттиски простой круглой печати от имени ООО "_" в представленных 43-х товарных накладных на поставку алкогольной продукции от ООО "_" в ООО "_" и 43-х товарно-транспортных накладных на поставку алкогольной продукции от ООО "_" в ООО "_" нанесены простой круглой печатью ООО "_", изъятой _2013 г. в ходе осмотра места происшествия у Борисова,

вещественными доказательствами - копией договора поставки N _ от _2013г., товарными накладными NN _ от _2013, N N _ от _2013, товарно-транспортными накладными N N _ от _2013, N N _ от _2013, справками к товарно-транспортным накладным на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию, счет-фактурами, приходный кассовый ордер N N _, круглой печатью, на оттиске которой имеются реквизиты: Общество с ограниченной ответственностью "_" *_* Российская Федерация *_*; товарными накладными NN _ от _2013, товарно-транспортными накладными NN _ от _2013 г., справками к товарно-транспортным накладным, товарными накладными NN _ от _2013 г., товарно-транспортными накладными N _ от _2013, счет-фактурами, сведениями об объемах закупки алкогольной продукции по накладным, расходными накладными от _ 2013г.,

протоколом осмотра предметов от _ 2013 года, в ходе которого осмотрены документы, изъятые в ходе выемки в ООО "_" _2013 г.,

протоколом выемки от _ 2013 года, согласно которому в ООО "_" изъяты: договор поставки N _ от _.2013, накладные, счета-фактуры и иные документы,

заявлением генерального директора ООО "_" Л. от _ 2013 года, в котором он просит принять меры к торговому представителю Борисову, который мошенническим путем, используя служебное положение, завладел товаром ООО "_" на сумму более _ рублей,

протоколом осмотра места происшествия от _ 2013 года, в ходе которого были изъяты: документация, печати, _ коробки водки "_" объемом _ л в количестве _ бутылок,

протоколом осмотра предметов от _ 2013 года, согласно которому были осмотрены предметы, изъятые _2013 г. в ходе осмотра места происшествия по адресу: _,

товарными накладными N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2012 года, N _ от _2012 года, N _ от _2012 года, N _ от _2012 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года (ЗАО "_"); N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года, N _ от _2013 года (ООО "_"), иными доказательствами, указанными в приговоре суда.

Суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями закона изложил в приговоре доказательства, на основании которых пришел к обоснованному выводу о том, что вина Борисова в совершении преступлений полностью нашла свое подтверждение, приведенные в приговоре доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Показаниям представителей потерпевших, свидетелей и письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного Борисова.

Представители потерпевших С., Т. и свидетели К., Л., С., Ж., С., Л., П., К., М., Г., Б., Б., М., Д., Е. дали показания последовательные, согласующиеся между собой и с другими доказательствами по делу.

Причин для оговора Борисова представителями потерпевших и свидетелями судом не установлено, как не установлено их личной заинтересованности в привлечении осужденного к уголовной ответственности.

Суд первой инстанции обоснованно признал показания указанных свидетелей и представителей потерпевших достоверными, оценив их в совокупности с другими доказательствами по делу.

Также судом дана надлежащая оценка показаниям осужденного Борисова, с которой судебная коллегия соглашается.

Экспертизы по настоящему уголовному делу проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям закона, заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в актах экспертиз выводы не имеется, выводы являются непротиворечивыми и понятными. Существенных нарушений ФЗ РФ от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при проведении экспертиз не усматривается.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку доказательствам по делу судебная коллегия не находит.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Органами предварительного следствия при производстве предварительного следствия и судом первой инстанции при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Вместе с тем, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал неверную юридическую оценку действиям Борисова, в связи с чем приговор подлежит изменению.

Судом действия Борисова квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества - имущества ЗАО "_" путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере - _ рублей, по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества - имущества ООО "_" путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере - _ рублей, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества - имущества ООО "_" путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере - _ рублей, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от Борисова обстоятельствам, так как он был задержан на месте совершения преступления сотрудниками полиции.

В обоснование выводов о наличии в действиях Борисова квалифицирующего признака "лицом с использованием своего служебного положения" суд указал, что Борисов, являясь торговым представителем, используя свое служебное положение торгового представителя, предоставлял работодателю заведомо подложные договора на поставку товара, якобы, заключенные с организациями, после чего от имени данных фирм через операторов по своему усмотрению формировал заявки на поставку товара, самостоятельно принимая решение о месте, куда необходимо поставить товар, а затем лично, либо через иных лиц, не осведомленных о его преступных намерениях, получал от имени ООО "_", ООО "_" и ООО "_" алкогольную продукцию, расписываясь в соответствующих товарно-транспортных документах и проставляя поддельные печати в них от имени вышеуказанных организаций - получателей товара. А, кроме того, используя свое служебное положение, Борисов частично вносил деньги в кассу работодателя, якобы, полученные от ООО "_" и ООО "_" за ранее поставленный товар, тем самым вводя потерпевших в заблуждение относительно реальности заключенных договоров и надлежащего исполнения подсудимым своих служебных обязанностей с целью доведения своего преступного умысла до конца, что, по мнению суда, подтверждает наличие в действиях Борисова указанного квалифицирующего признака.

Вместе с тем, в соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ.

Согласно примечанию 1 к ст. 201 УК РФ выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в статьях настоящей главы, а также в ст. ст. 199.2, 304 настоящего Кодекса признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Органами предварительного следствия установлены не были, и в предъявленном обвинении не изложено в чем заключались организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности Борисова, что следует из фабулы обвинения.

Установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства дела, в том числе показания представителей потерпевших С., Т., должностная инструкция торгового представителя ЗАО "_", должностная инструкция торгового представителя ООО "_" (прямо указано, что торговый представитель относится к категории исполнителей), свидетельствуют, что Борисов не выполнял в ЗАО "_" и ООО "_" организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции. Должностными инструкциями, трудовыми договорами, договорами о полной индивидуальной материальной ответственности данные функции на Борисова не возлагались.

Фактические обстоятельства дела и исследованные в судебном заседании должностные инструкции торгового представителя, трудовые договоры и договоры об индивидуальной материальной ответственности, заключенные Борисовым с работодателями, свидетельствуют о том, что Борисов совершил преступления не в связи с занимаемой им должностью, а выполняя свои производственные функции.

При таких обстоятельствах, в действиях Борисова отсутствует квалифицирующий признак преступления "с использованием своего служебного положения", в связи с чем, действия Борисова следует квалифицировать по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества - имущества ЗАО "_" путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества - имущества ООО "_" путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества - имущества ООО "_" путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Проанализировав фактические обстоятельства, правильно установленные в ходе судебного разбирательства, суд обоснованно сделал вывод о совершении осужденным Борисовым преступления группой лиц по предварительному сговору, с которым судебная коллегия соглашается.

Размер причиненного ЗАО "_" и ООО "_" ущерба определен судом правильно, подтвержден исследованными по делу доказательствами.

При назначении Борисову наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, которые относятся к тяжким преступлениям, конкретные обстоятельства дела, роль осужденного в совершенных преступлениях, данные о личности осужденного.

Обстоятельством, смягчающим наказание Борисову, суд признал наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, из материалов дела не следует и органами предварительного следствия в обвинительном заключении не установлено, что Борисов активно способствовал раскрытию преступлений, в связи с чем, оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством активного способствования раскрытию преступления, не имеется.

Обстоятельств, отягчающих наказание Борисова, судом обоснованно не установлено.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности исправления Борисова без изоляции от общества, отсутствии оснований для применения к нему ст. 64, 73 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения Борисову назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Данных о том, что по состоянию здоровья Борисов не может отбывать наказание в исправительной колонии, в материалах дела не имеется, и судебной коллегии представлено.

В связи с исключением из осуждения Борисова квалифицирующего признака мошенничества "с использованием своего служебного положения", что улучшает положение осужденного, назначенное Борисову наказание по каждому преступлению подлежит снижению.

Судом первой инстанции обоснованно признано право за гражданскими истцами ЗАО "_" и ООО "_" на удовлетворение гражданских исков и вопрос о размере возмещения гражданских исков передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, в том числе по доводам апелляционной жалобы, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 11 февраля 2014 года в отношении Борисова В.Б. изменить - исключить из осуждения Борисова В.Б. по ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения", снизить назначенное Борисову В.Б. наказание: по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ до 1 года 5 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначить Борисову наказание путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на 3 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Борисова В.Б. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение 1 года со дня оглашения, в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: