Апелляционное определение Московского городского суда от 26 февраля 2014 г. N 10-1699/14

Апелляционное определение Московского городского суда от 26 февраля 2014 N 10-1699/14

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Аринкиной Н.Л., судей Титова А.В., Тюркиной Г.М., с участием прокурора отдела прокуратуры города Москвы Булановой О.В., защитника адвоката Смирнова А.М. представившего удостоверение N 5314 и ордер N 039788 от 26.02.2014 г., осужденного Мартиросова Е.Г., при секретаре Ашуровой О.А., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Смирнова А.М. и осужденного Мартиросова Е.Г. на приговор Тверского районного суда города Москвы от 13 ноября 2013 года, которым:

Мартиросов, ранее не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ) к лишению свободы сроком на 10 лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Мартиросову Е.Г. исчислен с 28 октября 2010 года.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения в отношении осужденного и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Титова А.В., выслушав пояснения осужденного Мартиросова Е.Г., защитника - адвоката Смирнова А.М. по доводам апелляционных жалоб и поддержавших их, мнение прокурора Погодиной С.О., возражавшей против доводов апелляционных жалоб и полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Мартиросов Е.Г. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору преступление совершено 29 апреля 2008 года в г. Москве в отношении вещества, являющегося наркотическим средством - МДМА, общей массой 83,10 г.

Установленные судом обстоятельства совершения преступления подробно приведены в приговоре.

Осужденный Мартиросов Е.Г. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Смирнов А.М. в защиту осужденного Мартиросова Е.Г. выражает несогласие с приговором суда, считая его вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

Мотивируя жалобу, защитник указывает, что уголовное дело в отношении Мартиросова Е.Г. было выделено из уголовного дела в отношении Ш., в дальнейшем, после задержания Мартиросова Е.Г. в октябре 2010 года следователем П. было вынесено постановление о возобновлении предварительного следствия, однако ни данным постановлением, ни каким-либо иным процессуальным документом, следователь П. данное уголовное дело к производству не принял, однако, вел по нему предварительное следствие, в связи с чем, все следственные действия, совершенные следователем П. подлежат признанию недопустимыми доказательствами.

Защитник отмечает, что судом не дана надлежащая оценка нарушениям, допущенным при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а именно в нарушение требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и уголовно-процессуального законодательства сотрудниками ФСКН, произведших изъятие наркотических веществ и денежных средств, не был составлен соответствующий протокол, а имеющийся в деле акт не соответствует предъявляемым к такому роду документов требованиям. Также, по мнению защитника, не соответствуют требованиям закона об ОРД и нормам УПК РФ и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия и акт о его проведении. При этом в ходе судебного следствия не дано оценки проводимой при проведении ОРМ видеосъемке, которая в соответствии с актом проведения ОРМ производилась, однако, как следует из материалов дела, видеозапись осуществить не удалось по техническим причинам, между тем материалы дела содержат значительные противоречия, касающиеся проводимой видеосъемки.

Также защитник утверждает, что материалы ОРМ составлены с нарушением Инструкции по организации и ведению делопроизводства в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, при этом по всем фактам нарушений закона при проведении ОРМ стороной защиты было заявлено соответствующее ходатайство, которое суд отклонил без достаточных на то оснований.

Кроме того, автор жалобы приводит довод о том, что судом не дана оценка противоречивым обстоятельствам, сопровождавшим изъятие, направление на исследование таблеток МДМА, и их появлению в уголовном деле в отношении Мартиросова Е.Г. Анализируя материалы дела, защитник отмечает, что имеются значительные и неустранимые противоречия, касающиеся изъятого наркотического вещества (по упаковке, цвету, весу и т.д., наркотические вещества, инкриминируемые Мартиросову Е.Г.,

298 таблеток МДМА, уничтожены в рамках другого уголовного дела, вещественные доказательства процессуально в рамках данного уголовного дела в отношении Мартиросова Е.Г. отсутствуют, указанные обстоятельства, по мнению защитника, лишили суд возможности установить, какое именно наркотическое вещество якобы сбыл Мартиросов Е.Г.

Адвокат отмечает, что суд необоснованно сослался на запись номера мобильного телефона на заявлении в 3 отдел МОТОТРЭР УВД по СВАО

г. Москвы, отказавшись приобщить к материалам дела заключение специалиста, полученного стороной защиты, согласно которому цифровая запись номера телефона на указанном документе, выполнена не Мартиросовым Е.Г. и не служащими при заполнении заявления, а иным лицом.

Защитник указывает, что положенные судом в основу приговора показания свидетеля К. подлежат исключению из числа доказательств, поскольку свидетель К., который в настоящее время уволен и органов полиции, не был допрошен в настоящем судебном заседании, и его показания в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства были оглашены, кроме того, эти показания противоречат его же показаниям, которые были даны в судебном заседании в 2011 году.

Автор жалобы ссылается на показания допрошенных в судебном заседании свидетелей Б. и П., указывая на их противоречивость и непоследовательность относительно обстоятельств инкриминируемого Мартиросову преступления, считает, что показания данных свидетелей, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не могут быть положены в основу приговора.

Адвокат обращает внимание на то, что показания свидетелей Л. и Б. (понятых) судом были оглашены, несмотря на возражения защиты, при этом судом не дано оценки показаниям данных свидетелей, которые Л. давал в предыдущем судебном заседании (по 2-му приговору).

Анализируя показания свидетеля Ш., адвокат приводит доводы об их противоречивости, непоследовательности и обращает внимание на ненадлежащую, одностороннюю оценку этих показаний судом, при этом считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о просмотре имеющейся в сети Интернет записи репитиции парада от 29.11.2008 г.

Защитник отмечает, что суд необоснованно отклонял ходатайства защиты о допросе свидетелей, в частности, следователя Т., оперативных сотрудников М., М., которые могли пояснить о нарушениях, допущенных при производстве ОРМ, а также подтвердить факт отсутствия Мартиросова в момент задержания Ш.

Также защитник указывает, что суд в приговоре, обосновывая квалификацию действий Мартиросова Е.Г., сослался на Постановление Правительства РФ N 76 от 07 февраля 2006 года "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 УК РФ". Между тем, по мнению защитника, при квалификации действий Мартиросова Е.Г. должно применятся Постановление Правительства РФ N 1002 от 01 октября 2012 года, вступившее в законную силу с 1 января 2013 года, согласно которому масса МДМА, за покушение на сбыт которого осужден Мартиросов Е.Г. в настоящее время составляет крупный размер, что улучшает положение Мартиросова Е.Г.

Кроме того, защитник полагает, что судом не дано мотивированной оценки наличию провокации со стороны сотрудников ФСКН с учетом сложившейся судебной практики и исходя из решений Европейского суда по правам человека. Между тем признание провокации со стороны сотрудников ФСКН влечет за собой прекращение уголовного дела.

В связи с изложенными обстоятельствами защитник просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Мартиросов Е.Г. также выражает несогласие с приговором суда, считая его подлежащим отмене, ссылаясь на то, суд не разобрался в фактических обстоятельствах уголовного дела, сторона обвинения не привела дополнительных материалов, подтверждающих показания свидетелей обвинения, грубейшие нарушения ФЗ об ОРД судом не были оценены. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. В этой связи осужденный отмечает, что показания свидетелей стороны обвинения имеют существенные противоречия с показаниями этих же свидетелей, данными ими в ходе предварительного расследования, однако суд не принял во внимание те факты, которые были изложены свидетелями в судебном заседании. Суд отказал в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в судебном заседании остальных участников ОРМ, в том числе свидетеля Камолова, уволенного из органов полиции, чьи показания также не соответствуют показаниям других свидетелей.

Также осужденный утверждает, что в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии существенных противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни доказательства и отверг другие, не устранив сомнения в его виновности, при этом доказательства, подлежащие признанию недопустимыми, положены в основу приговора.

Кроме того осужденный полагает, что судом неправильно применен уголовный закон в связи в вступившим в действие с 01 января 2013 года Постановлением Правительства РФ N 1002.

По мнению осужденного, по делу усматривается фальсификация доказательств, в том числе показаний свидетелей, а также допущены нарушения при производстве ОРМ и составлении документов при их производстве.

В связи с изложенными обстоятельствами, обращая внимание на допущенные по делу существенные нарушения уголовного судопроизводства, осужденный просит приговор отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель помощник Тверского межрайонного прокурора г. Москвы Кожекина С.А. полагает, что приговор суда является законным и обоснованным, доводы апелляционных жалоб несостоятельными, просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного и уголовно - процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Виновность осужденного Мартиросова в совершении преступления, за которое он осужден, объективно подтверждается собранными по делу доказательствами, проверенными судом 1-й инстанции в судебном заседании с участием стороны обвинения и защиты, а именно:

- оглашенными в порядке п. 4 ч. 2 ст. 281 УРК РФ показаниями свидетеля К., являвшегося до 2010 года сотрудником полиции, данными на предварительном следствии, сообщившего о том, что в апреле 2008 года в ФСКН России поступила оперативная информация в отношении молодых людей, по именам "Е" и "Н", занимающихся незаконным сбытом наркотических средств синтетического происхождения, использовавших автомобиль "" серебристого цвета, в связи с чем было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в ходе которого он был привлечен в качестве закупщика. В конце апреля 2008 года Мартиросов в телефонном разговоре сообщил о возможности приобретения у него 300 таблеток наркотического средства МДМА на сумму 90000 рублей. Место и время встречи было определено на ххх вокзале 29 апреля примерно в 23 часа. После принятия руководством решения о проведении оперативного мероприятия, привлечения понятых, ему,К., были выданы денежные средства, после чего он, несколько оперативных сотрудников ФСКН и понятые проследовали на место встречи. Он подошел к автомобильной парковке, по телефону Мартиросов сообщил, чтобы он подошел к автомобилю "" серебристого цвета на автомобильной парковке, что он и сделал. Из указанного автомобиля вышли Ш. и Мартиросов Е. Он, К., сообщил, что денежные средства у него с собой, после чего Мартиросов передал ему фольгированный сверток с наркотическими средствами, сказав, что в нем находится 300 таблеток МДМА, и потребовал, чтобы К. убрал этот сверток в трусы. После того, как он передал им денежные средства и подал условный сигнал, подошли оперативные сотрудники и начали производить задержание, однако, Мартиросов резко вырвался и убежал. Оставшийся на месте Ш. был задержан сотрудниками полиции. Изъятые у Ш. денежные средства совпадали с номерами купюр на ксерокопиях, ранее выданных ему - К. денежных средств для проведения ОРМ. В осмотренном автомобиле "" серебристого цвета с транзитными номерами были обнаружены документы на имя

Мартиросова Е.Г;

- показаниями свидетелей П., Б., подтвердивших показания свидетеля К., сообщивших аналогичные фактические данные об обстоятельствах проведения 29.04.2008 г. в районе ххх вокзала г. Москвы оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка" в отношении двух лиц, впоследствии установленных как Ш. и Мартиросов, при этом Ш. был задержан, а Мартиросов сумел скрыться;

- показаниями свидетеля Ш., данными им в ходе предварительного следствия, оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что 29.04.2008 г. он встретился со своим знакомым Мартиросовым Е.Г., который предложил съездить с ним в район ххх вокзала г. Москвы, чтобы реализовать незнакомому молодому человеку наркотическое средство в виде таблеток в количестве 300 штук, при этом Мартиросов, пояснил, что собирается продать таблетки на сумму 90 000 рублей, за помощь обещал ему, Ш., - 20 000 рублей. К ххх вокзалу они проследовали на автомашине Мартиросова "" серебристого цвета, по дороге Мартиросов сообщил, что наркотические средства находятся в автомобиле. По прибытии на место Мартиросову позвонили, он встретился с двумя молодыми людьми, одним из которых, как стало известно впоследствии, был К. По просьбе Мартиросова он - Ш. открыл аэробэг в автомашине, достал оттуда свертки из фольги серебристого цвета с наркотическим средством, а Мартиросов передал их К., после чего Мартиросов с молодыми людьми отошел, а через некоторое время его - Ш. задержали сотрудники полиции;

- показаниями свидетеля Л., данными на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании в порядке п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, сообщившего о том, что 29 апреля 2008 года, примерно в 22 часа 00 минут, он был приглашен сотрудниками ФСКН России по гор. Москве в качестве понятого для участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка". В его присутствии и в присутствии второго приглашенного понятого - Б., был произведен досмотр сотрудника ФСКН России К., выступавшего в роли покупателя, далее были зафиксированы номера 91 купюр по 1 тысяче рублей, которые были вручены К. Затем он с другим понятым и оперативными сотрудниками проследовали в район ххх вокзала. К. направился к подъехавшему на парковку площади ххх вокзала гор. Москвы автомобилю "" серебристого цвета, из которого вышли двое молодых людей. Один из молодых людей передал К. сверток, а последний в свою очередь передал второму молодому человеку денежные средства, выданные ему ранее. Сразу же к ним подошли сотрудники полиции, один из молодых людей, получивший деньги, был задержан, а второй, оказав сопротивление, скрылся. После этого К. выдал пакет с тремя свертками с находящимися в них 298 таблетками розового цвета, пояснив, что именно эти свертки с наркотическим средством он приобрел у двух молодых людей за 91 000 рублей. В ходе личного досмотра задержанного Ш., у последнего были обнаружены и изъяты в заднем правом кармане джинсовых брюк, надетых на нем, денежные средства в сумме 91 000 рублей, номера и серии которых совпали с номерами и сериями денежных купюр выданных К. Так же на месте сбыта наркотических средств в автомобиле "" в ходе досмотра были изъяты документы, по фотографиям на которых было установлено, что первый молодой человек, передавший сверток с наркотическим средством К., а затем скрывшийся, является Мартиросовым Е.Г.;

- справкой об исследовании от 30.04.2008 г. и заключением эксперта от 11.05.2008 г., согласно которым добровольно выданные К. в свертках вещества в виде таблеток в количестве 298 штук, фрагментов таблеток и порошка, содержат в своем составе МДМА и являются наркотическим средством общей массой 83, 10 г.;

- вступившим в законную силу приговором Тверского районного суда г. Москвы от 08.12.2008 года в отношении Ш., признанного виновным в совершении при установленных судом обстоятельствах пособничества неустановленному лицу в незаконном сбыте 29.04.2008 г., в г. Москве, наркотических средств в особо крупном размере - вещества в виде 298 таблеток, фрагментов таблеток розового цвета и порошкообразного вещества, являющихся наркотическим средством - МДМА, общей массой 83,10 грамма;

- показаниями свидетеля Б., актом проведения

оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", протоколом досмотра транспортного средства - автомобиля "" государственный номер, протоколом осмотра предметов и документов, изъятых в ходе досмотра вышеуказанного автомобиля, а также другими приведенными в приговоре доказательствами.

Судебная коллегия приходит к выводу, что доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, проверены судом первой инстанции путем сопоставления их с другими доказательствами согласно положениям ст. 87 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности в соответствии с правилами, установленными ст. 88 УПК РФ. При этом суд в приговоре указал и надлежаще мотивировал, по каким основаниям были приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении судом требований

ст. 281 УПК РФ при исследовании показаний свидетелей, не основаны на материалах дела.

Оценивая вышеизложенные показания свидетелей обвинения, суд пришел к обоснованному выводу об их достоверности, принимая во внимание, что они являются логичными и последовательными, дополняют друг друга, согласуются между собой и другими собранными по делу доказательствами, совокупность которых исследована в судебном заседании. Выводы суда об оценке показаний свидетелей, об отсутствии у них оснований для оговора осужденного, а также об оценке всех других собранных по делу доказательств, надлежаще мотивированы в приговоре, судебная коллегия находит выводы суда обоснованными и убедительными.

Проверка материалов уголовного дела показала, что судом дана надлежащая оценка показаниям свидетеля Ш. в судебном заседании о том, что целью их с Мартиросовым приезда 29.04.2008 к ххх вокзалу являлся не сбыт наркотических средств, а необходимость у каждого заняться своими делами, а также об оговоре Мартиросова под угрозой осуждения на длительный срок лишения свободы со стороны оперативных работников. При этом суд обоснованно критически отнесся к вышеизложенным показаниям свидетеля и расценил эти показания как желание из дружеских отношений оказать содействие Мартиросову избежать уголовной ответственности, положив в основу приговора показания Ш. на предварительном следствии.

Выводы суда в части оценки показаний свидетеля Ш. надлежаще мотивированы в приговоре, судебная коллегия соглашается с такой оценкой, поскольку изложенные выводы суда подтверждаются вышеприведенными показаниями свидетелей К., П., Б., Л. и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, которые в своей совокупности не содержат противоречий, согласуются между собой, дополняют и подтверждают друг друга.

Судом дана надлежащая оценка представленному стороной защиты заключению специалиста Центра независимой профессиональной экспертизы "" от 16.10.2012, предметом исследования которой явилась запись номера телефона 8- на фотокопии заявлении Мартиросова Е.Г. в орган ГИБДД для регистрации транспортного средства. Установив, что данное заключение получено с нарушением требований УПК РФ, суд обоснованно пришел к выводу о том, что указанный документ не может быть признан допустимым доказательствам, учитывая также тот факт, что специалисту при даче заключения не была разъяснена ответственность, предусмотренная ст. 58 УК РФ, в заключении отсутствуют какие-либо сведении об исследуемых объектах - образцах почерка Мартиросова, исследование записи проведено по фотокопии документа, произведенной при неустановленных обстоятельствах.

В судебном заседании был допрошен следователь П., исследована копия постановления о принятии к производству следователем П. уголовного дела N от 28.10.2010, представленная по запросу государственного обвинителя из контрольно-наблюдательного производства по уголовному делу Следственной службы УФСКН России по г. Москве. Рассмотрев указанные доказательства в совокупности с другими доказательствами, всесторонне проверив заявленные защитой доводы о нарушениях УПК РФ, допущенных при производстве предварительного следствия, суд обоснованно пришел к выводу о том, что предварительное следствие по уголовному делу в отношении Мартиросова производилось надлежащим процессуальным лицом, принявшим уголовное дело к своему производству в установленном законом порядке и отсутствие в материалах дела постановления следователя о принятии уголовного дела к производству не является основанием для признания собранных доказательств недопустимыми. Судом в соответствии с законом дана надлежащая оценка показаниям осужденного Мартиросова, не признавшего свою вину и отрицавшего причастность к незаконному обороту наркотических средств. Данные доводы были обоснованно отвергнуты судом как не соответствующие установленным фактическим обстоятельства дела. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора и оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает, поскольку они основаны на совокупности собранных по делу доказательств. Судом не установлено обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в осуществлении уголовного преследования осужденного, а также существенных нарушений УПК РФ, допущенных органами предварительного следствия при производстве по делу, в том числе, нарушений, влекущих признание недопустимыми доказательств, положенных в основу настоящего приговора. Проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу, что

оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мартиросова, а также Ш. проведены с соблюдением требований закона, поскольку, с учетом собранных по делу доказательств, признанных судом допустимыми и достоверными, оснований сомневаться в законности действий оперативных сотрудников, проводивших оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" 29 апреля 2008 г., не имеется, данных о нарушениях положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в представленных материалах уголовного дела не усматривается. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вина Мартиросова подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств. Проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела на основе совокупности рассмотренных в судебном заседании доказательств и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Мартиросова, правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ). Содержание выводов и мотивы принятого судом первой инстанции решения надлежаще изложены в приговоре, не согласиться с указанными выводами у судебной коллегии оснований не имеется. При назначении Мартиросову наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные, фактические обстоятельства дела, данные о личности осужденного, который ранее не судим, положительно характеризуется в быту. При этом, суд обоснованно учитывая конкретные обстоятельства дела и личность осужденного, также обоснованно, не нашел возможным применение к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ. Соответствующие выводы судом надлежаще мотивированы в приговоре. У судебной коллегии не имеется оснований не соглашаться с приговором, поскольку назначенное Мартиросову наказание является справедливым, в связи с чем оснований для смягчения приговора, не усматривает. Таким образом, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, допущено не было и с учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе, исходя из доводов апелляционных жалоб осужденного и его защитника.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 13 ноября 2013 года в отношении Мартиросова оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в течение 1 года со дня вступления определения в законную силу, то есть со дня его провозглашения.

Председательствующий

Судьи