Апелляционное определение Московского городского суда от 14 апреля 2014 г. N 10-4119/14

Апелляционное определение Московского городского суда от 14 апреля 2014 N 10-4119/14

Судья Сырова М.Л. Дело N10-4119/2014

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 апреля 2014 года г.Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Поляковой Л.Ф.,

судей Рольгейзер О.В., Мишина В.Н.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Шемберевой Е.В.,

адвоката Шутова С.А.,

осужденного Быстрова М.В.,

при секретаре Гладких Н.А.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Быстрова М.В. и адвоката Шутова С.А. на приговор Хамовнического районного суда г.Москвы от 24 января 2014 года, которым

Быстров М.В., *, судимый 9.03.2011г. по ст. ст. 159 ч.2 (8 эпизодов), 30 ч.3, 159 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в течение 3-х лет,

осужден по ст. 159 ч.3 УК РФ (6 эпизодов) к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы за каждое из преступлений.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Быстрову М.В. назначено лишение свободы сроком на 4 года без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии со ст. 74 ч.5 УК РФ условное осуждение Быстрова М.В. по приговору Басманного районного суда г.Москвы от 9 марта 2011 года отменено, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по предыдущему приговору суда и окончательно к отбытию Быстрову М.В. назначено лишение свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима без штрафа и ограничения свободы.

Отбывание срока наказания исчислено с 1 августа 2012 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Рольгейзер О.В., пояснения осужденного Быстрова М.В. и адвоката Шутова С.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Шемберевой Е.В., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, но полагавшей необходимым приговор суда изменить в части, касающейся назначения осужденному наказания, судебная коллегия

установила:

Быстров М.В. признан виновным в совершении шести мошенничеств, то есть хищений чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенных лицом с использованием своего служебного положения. Преступления совершены в г. Москве в отношении Ананьевой М.А., Солоповой И.А., Зубкова М.С., Ивановой М.Н., Остаповой Ю.В., Антропова Ю.С. в 2010-2012 г.г. при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании Быстров М.В. с предъявленным ему обвинением не согласился, указав, что действовал, как предприниматель и содеянное им по всем эпизодам должно быть квалифицировано по ст. 159 -4 ч.1 УК РФ, как мошенничество, совершенное в сфере предпринимательской деятельности.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Быстров М.В., анализируя обстоятельства дела и исследованные в ходе судебного следствия доказательства, не соглашается с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным и немотивированным, а назначенное ему наказание - чрезмерно суровым. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам дела не соответствуют, поскольку преступления он совершил, будучи предпринимателем, и квалификация их по ст. 159 ч.3 УК РФ является неверной. Считает, что приговор частью основан на документах, не имеющих прямого отношения к делу, а исследованным доказательствам дана неправильная оценка, при этом все имеющие значение обстоятельства, относящиеся к осуществляемой им деятельности, остались невыясненными. Полагает, что его вина заключается только в том, что он не выполнил всех взятых на себя обязательств и не вернул деньги потерпевшим по первому требованию, хотя старался сделать все возможное для исполнения заключенных с ними договоров и искренне рассчитывал, что может помочь молодым людям избежать призыва. Утверждает, что преступления совершил в силу стечения сложных обстоятельств, связанных с большими финансовыми расходами в процессе работы по договорам. Указывает также, что при назначении наказания не было учтено, что изначально он ходатайствовал о применении к нему особого порядка судебного разбирательства, возместил потерпевшим причиненный им моральный вред, имеет двоих малолетних детей, страдает хронической *, не было принято во внимание его поведение после совершения преступлений. Отмечает, что занимался благотворительной деятельностью на доходы, полученные от функционирования ООО "С", что также осталось без внимания со стороны суда при назначении ему наказания. На основании изложенного осужденный просит переквалифицировать его действия по всем эпизодам на ст. 159 -4 ч.1 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание с применением ст. ст. ст. 64, 15 ч.6 УК РФ, применить к нему последний принятый акт об амнистии, прекратив в отношении него уголовное дело и освободив его из-под стражи.

В апелляционной жалобе адвокат Шутов С.А. также ставит вопрос о пересмотре состоявшегося в отношении Быстрова М.В. приговора, как незаконного и необоснованного. Считает, что действия его подзащитного квалифицированы судом неверно, поскольку инкриминируемые ему преступления были совершены в сфере предпринимательской деятельности. Помимо этого, полагает, что при назначении Быстрову М.В. наказания не были учтены все смягчающие обстоятельства и приговор является слишком суровым. На основании изложенного защитник просит состоявшийся приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его адвоката государственный обвинитель Фролова Е.С. указывает на несостоятельность приведенных в них доводов, просит жалобы отклонить, а приговор оставить без изменения, как законный, обоснованный и мотивированный.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Быстров М.В. и адвокат Шутов С.А. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор суда пересмотреть.

Прокурор Шемберева Е.В. с апелляционными жалобами не согласилась, но просила изменить приговор в части, касающейся назначения осужденному наказания, поскольку суд ошибочно посчитал, что все 6 преступлений были совершены Быстровым М.В. в период испытательного срока по предыдущему приговору, хотя мошенничество в отношении А. было совершено до его вынесения, и в этой связи наказание Быстрову М.В. должно было назначаться с применением положений не только ст.ст.69 ч.3, 70 УК РФ, но и положений ст. 69 ч.5 УК РФ.

С согласия сторон суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы без проверки в судебном заседании всей совокупности доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ст.ст.7, 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признаётся он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, по уголовному делу в отношении Быстрова М.В. указанные выше требования закона судом выполнены не были.

Выводы суда о виновности Быстрова М.В. в мошенничествах с причинением значительного ущерба гражданину подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают: заявлениями и показаниями потерпевших А., С., З., И., О., А., показаниями свидетелей В., С., Д., Ч, И. и др., протоколами очных ставок, заключениями экспертиз, вещественными и иными доказательствами, проанализированными в приговоре.

Доводы апелляционных жалоб о том, что преступления, за которые осужден Быстров М.В., были совершены им в сфере предпринимательской деятельности, являются несостоятельными. В ходе судебного следствия выяснилось, что ООО "С" использовалось Быстровым М.В. для создания видимости легальности осуществляемой им преступной деятельности, но на самом деле заложенных в ее уставе целей и задач не выполняло, не имело штата соответствующих специалистов, регламента и фактически выступало в качестве инструмента совершения мошеннических действий. То есть, по сути, ООО "С" являлось фиктивной организацией.

Что же касается предпринимательской деятельности, то согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ таковой является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При этом, по смыслу закона, на момент образования организации и ее регистрации в целях занятия предпринимательской деятельностью у лица еще отсутствует намерение использовать ее лишь в качестве прикрытия при совершении хищений чужого имущества, тогда как у Быстрова М.В. это было главным и определяющим мотивом всех его действий. Помимо этого о наличии умысла, направленного на мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, свидетельствует то, что у лица, вступившего в договорные отношения, нет реальной возможности их исполнить, т.е. сокрытие им от контрагентов своего хозяйственно-финансового состояния, чего по делу в отношении Быстрова М.В. также не установлено.

С учетом вышеназванных обстоятельств для решения вопроса о квалификации содеянного не имеет принципиально важного значения то, что Быстров М.В., согласно его пояснениям в судебном заседании, действовал открыто и оплачивал налоги, как того требует закон от лиц, занимающихся деятельностью, связанной с извлечением прибыли.

Несмотря на доводы осужденного, судебное разбирательство было проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Всем исследованным судом доказательствам, а также пояснениям сторон в обоснование своей позиции по делу, в приговоре дана надлежащая оценка. Приговор в части квалификации действий осужденного по признаку мошенничества "с причинением значительного ущерба гражданину" должным образом мотивирован, и оснований сомневаться в выводах суда на этот счет судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, согласно приговору, Быстров М.В. признан виновным в совершении ряда квалифицированных хищений чужого имущества мошенническим путем с использованием своего служебного положения. Мотивируя приговор в этой части, суд указал, что Быстров М.В. являлся генеральным директором ООО "С" и самостоятельно решал все вопросы, связанные с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности, то есть являлся лицом, выполняющим управленческие функции в некоммерческой организации.

Однако, как отмечено выше, суд признал доказанным, что указанная организация была создана с целью незаконного обогащения. По смыслу же уголовного закона под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать либо должностных лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, либо лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, или выполняющих функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях, созданных и действующих во всех случаях легально, сообразно установленным для них целям и задачам и в соответствии с нормами гражданского законодательства.

Поскольку ни под одну из названных категорий лиц Быстров М.В. не подпадает, апелляционная инстанция приходит к убеждению, что вывод суда о совершении им преступлений с использованием своего служебного положения установленным в ходе судебного следствия фактическим обстоятельствам дела не соответствует. Согласно требованиям ст.ст. 389-15, 389-16 УПК РФ это влечет изменение состоявшегося по делу приговора с исключением из осуждения Быстрова М.В. по всем эпизодам его преступной деятельности квалифицирующего признака мошенничества "с использованием своего служебного положения" и переквалификацией его действий в каждом случае на ст. 159 ч.2 УК РФ, как мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину.

Кроме того, при назначении Быстрову М.В. наказания судом было допущено нарушение требований уголовного закона.

Из материалов дела видно, что Быстров М.В. ранее был условно осужден приговором Басманного районного суда г. Москвы от 9 марта 2011 года за совершение ряда аналогичных преступлений. При этом квалифицированное мошенничество в отношении А., за которое он осужден новым приговором, было совершено им в период времени с 20 сентября 2010 года по 21 января 2011 года, то есть до вынесения первого приговора. В связи с этим наказание осужденному за это и иные, совершенные до 9 марта 2011 года, преступления должно было назначаться по совокупности преступлений по правилам ст. 69 ч.5 УК РФ.

Вместе с тем, хищения денежных средств С., З., И., О. и А. имели место уже в период испытательного срока, назначенного приговором от 9 марта 2011 года, и только по отношению к этим преступлениям следовало применить положения ст. 70 УК РФ.

Таким образом, при назначении Быстрову М.В. наказания судом был неправильно применен уголовный закон, что в соответствии со ст. ст. 389-15, 389-18 УПК РФ также является основанием для изменения состоявшегося по делу приговора.

Судом апелляционной инстанции установлено, что действия Быстрова М.В. по настоящему приговору должны быть квалифицированы по каждому эпизоду по ст. 159 ч.2 УК РФ, как преступления средней тяжести. Несмотря на это, с учетом обстоятельств их совершения и данных о личности осужденного апелляционная инстанция в соответствии со ст. 74 ч.4 УК РФ полагает необходимым отменить условное осуждение Быстрова М.В. по приговору Басманного районного суда г. Москвы от 9 марта 2011 года и назначить ему наказание с применением положений ст. 69 ч.ч.2, 5 и ст. 70 УК РФ.

При назначении Быстрову М.В. наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 60, 61 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, конкретные обстоятельства дела, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данные о личности Быстрова М.В., в том числе те, на которые он обращает внимание в апелляционной жалобе, а также установленные судом смягчающие обстоятельства. Оснований для применения к Быстрову М.В. положений ст. ст. 15 ч.6, 64 УК РФ апелляционная инстанция не усматривает.

Просьба осужденного о применении к нему акта об амнистии также не может быть удовлетворена, поскольку в соответствии с Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 18.12.2013г. "Об объявлении амнистии в связи с 20-летием принятия Конституции Российской Федерации" Быстров М.В. не относится к числу лиц, подлежащих освобождению от наказания, либо тех лиц, дело в отношении которых должно быть прекращено согласно соответствующим положениям указанного нормативно-правового акта.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-15, 389-16, 389-18, 389-20, 389-26, 389-28 УПК РФ судебная коллегия

определила:

Приговор Хамовнического районного суда г.Москвы от 24 января 2014 года в отношении Быстрова М.В. изменить:

- переквалифицировать его действия по каждому из эпизодов со ст. 159 ч.3 УК РФ на ст. 159 ч.2 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев без ограничения свободы за каждое из шести преступлений;

- на основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности пяти преступлений, предусмотренных ст. 159 ч.2 УК РФ (в отношении С., З., И., О. и А.), путем частичного сложения наказаний назначить Быстрову М.В. 3 года 6 месяцев лишения свободы;

- в соответствии со ст. 74 ч.4 УК РФ отменить условное осуждение Быстрова М.В. по приговору Басманного районного суда г.Москвы от 9 марта 2011 года;

- на основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, за которые Быстров М.В. осужден по приговору Басманного районного суда г.Москвы от 9 марта 2011 года, и преступления, предусмотренного ст. 159 ч.2 УК РФ (в отношении потерпевшей А.), путем частичного сложения наказаний назначить ему 3 года 3 месяца лишения свободы;

- на основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному осужденному по правилам ст. 69 ч.2 УК РФ по настоящему приговору, частично присоединить не отбытое наказание по приговору Басманного районного суда г.Москвы от 9 марта 2011 года и по совокупности приговоров назначить Быстрову М.В. окончательно к отбытию 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденного Быстрова М.В. и адвоката Шутова С.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение 1 года со дня вступления его в законную силу, то есть со дня его оглашения.

Председательствующий

Судьи