Апелляционное определение Московского городского суда от 14 мая 2014 г. N 10-5697/14 (ключевые темы: хищение - приватизация - предварительное следствие - взятка - прослушивание телефонных переговоров)

Апелляционное определение Московского городского суда от 14 мая 2014 N 10-5697/14

Дело N 10-5697 Судья Ухналева С.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 14 мая 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Гордеюка Д.В.;

судьей Федина А.Н. и Мартыновой Л.Т.,

при секретаре Стельмах Е.Д.,

с участием: старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К., осужденных Мишенина В.Н., Кабанова И.К. и Шемплинской Е.Н., защитников: адвоката Поликаркиной С.А., предоставившей удостоверение N * и ордер N * от 20 января 2014 года в защиту Мишенина В.Н.; адвоката Бабанова А.В., предоставившего удостоверение N * и ордер N * от 22 января 2014 года в защиту интересов Кабанова И.К.; адвоката Гущина В.А., представившего удостоверение N * и ордер N * от 12 мая 2014 года в защиту интересов Шемплинской Е.Н.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Поликаркиной С.А. и Бабанова А.В, осужденных Мишенина В.Н. и Кабанова И.К. и апелляционное представление государственного обвинителя Шурова А.А. на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 17 января 2014 года, которым:

Мишенин В.Н., *, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011 года N 26-ФЗ) к лишению свободы сроком на 5 лет; по п. "а" ч. 4 ст. 291 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет, со штрафом в размере 1 500 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний Мишенину В.И. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, со штрафом в размере 1 500 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Кабанов И.К., *, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011 года N 26-ФЗ) к лишению свободы сроком на 4 года; по п. "а" ч. 4 ст. 291 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, со штрафом в размере 1 500 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний Кабанову И.К. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, со штрафом в размере 1 500 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Шемплинская Е.Н., *, несудимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011 года N 26-ФЗ) к лишению свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Мишенину В.Н., Кабанову И.К. и Шемплинской Е.Н. в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, осужденные взяты под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Мишенину В.Н., Кабанову И.К. и Шемплинской Е.Н. исчислен с 17 января 2014 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания их под стражей до судебного разбирательства: Мишенину В.Н. и Кабанову И.К. с 1 ноября 2011 года по 31 декабря 2012 года включительно; Шемплинской Е.Н. с 5 ноября 2011 года по 31 декабря 2012 года включительно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федина А.Н., выслушав осужденных Мишенина В.Н., Кабанова И.К. и Шемплинскую Е.Н., защитников Поликаркину С.А., Бабанова А.В. и Гущина В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и представления, мнение прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор подлежащим изменению по доводом апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Мишенин В.Н., Кабанов И.К. и Шемплинская Е.Н. признаны виновными в совершении покушения на мошенничество, то есть приобретении права на чужое имущество путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а Кабанов И.К. в том числе с использованием своего служебного положения.

Кроме того, Мишенин В.Н. и Кабанов И.К. признаны виновными в даче взятки должностному лицу лично, за совершение заведомо незаконных действий, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мишенин В.Н. вину признал частично, отрицал наличие умысла и предварительного сговора на совершение мошеннического хищения права на квартиру. Оспаривал наличие у него умысла на дачу взятки К. и утверждал, что она сама активно просила его дать денег, при этом он Кабанову И.К. не поручал 7.10.2011 года передавать К. какие-либо деньги, тот лишь по его (Мишенина В.Н.) просьбе отнес ей конверт с документами, не имеющими отношения к рассматриваемому делу.

В судебном заседании Кабанов И.К. вину не признал, оспаривал наличие умысла и предварительного сговора на хищение квартиры, расположенной по адресу: *, и дачу взятки К. Утверждал, что об оформлении Шемплинской Е.Н. подложного паспорта ничего не знал, только лишь по просьбе Мишенина В.Н. привел ее в дежурную часть ОМВД России по Можайскому району г. Москвы и показал на стенде образец заявления об утрате паспорта, а также один раз по просьбе Мишенина В.Н. проверял по базе ЦАСБ какую-то гражданку, зарегистрированную в вышеуказанной квартире и 7.10.2011 года по просьбе Мишанина В.Н. передал К. запечатанный конверт, о содержимом которого его в известность никто не ставил.

В судебном заседании Шемплинская Е.Н. вину признала в полном объеме и от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ отказалась.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Шуров А.А. не оспаривая правильность квалификации действий Мишенина В.Н., Кабанова И.К. и Шемплинской Е.Н., просит приговор суда изменить зачесть в срок отбывания наказания осужденным дополнительно 1 день содержания под стражей, так как фактически они были освобождены 1.01.2013 года.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Поликаркина С.А. выражает несогласие с приговором суда, утверждает, что он является незаконным и необоснованным. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд в приговоре в доказательство вины Мишенина В.Н. сослался на должностную инструкцию, подписанную К. в 2012 году, которая не действовала на момент совершения вменяемых действий, согласно имеющейся в материалах дела инструкция от 2011 года в полномочия К. не входило оформление основных документов, удостоверяющих личность гражданина РФ на территории РФ. Согласно уведомления от 29.08.2011 года и заявления о преступлении от 30.08.2011 года К. еще до передачи ей Мишениным В.Н. карточки формы 1П знала данные М. и квартиры, в которой она проживает. Показания К. о том, что конверт с денежными средствами, переданный Кабановым И.К. был изъят у нее из левого кармана противоречат показаниям свидетелей - оперуполномоченных И. и Щ., понятых Ч. и Ш. и видеозаписи оперативного эксперимента, согласно которым выдача К. конверта происходит из правого кармана. При этом показания оперуполномоченных И. и Щ. о том, что они сразу после передачи денег Кабановым И.К. зашли в кабинет К. и зафиксировали данный факт противоречат материалам дела, согласно которым указанный досмотр и изъятие произошло спустя три часа, при этом согласно другому акту ОРМ "Наблюдение" данные оперуполномоченные в это же время находились в городе Химки. Показания К. о том, что ей Мишенин В.Н. передал 5000 рублей 23.09.2011 года, противоречат показаниям оперуполномоченных М., Щ., И., Т. и понятых А., Ж., Н. и Т., согласно которым денежные средства были переданы 29.09.2011 года. Акты просмотра и прослушивания видео и аудиозаписей не соответствуют фактическим обстоятельствам и самим записям оперативных экспериментов. В судебном заседании свидетели - понятые Н. и Т. показали, что сотрудники полиции разъяснили им, что 29.09.2011 года сотруднику УФМС будут давать взятку и этот факт им надо засвидетельствовать, что по мнению автора жалобы свидетельствует о том, что К. любым способом должна была вынудить Мишенина В.Н. дать ей деньги. Показания К. о том, что она встречалась с Мишениным В.Н. 30 и 31.08.2011 года, при этом последний передал ей форму 1П на имя М. вечером 31.08.2011 года, противоречат показаниям свидетелей М., Щ., И., Т., С., Е. и П., согласно которым К. и Мишенин В.Н. встречались в рамках оперативного эксперимента только 30.08.2011 года. Суду намеренно не представлены постановления суда о разрешении прослушивания телефонных переговоров Мишенина В.Н. 30, 31 августа 2011 года и 1 сентября 2011 года, поскольку, по мнению защиты, данные сводки ПТП получены в ходе прослушивания иных лиц и иных телефонных номеров, по иному факту, в связи с чем адвокат делает выводы, что в действиях К. отсутствует факт добровольного заявления о подготавливаемом преступлении. Утверждает, что обвинение одновременно только Кабанова И.К. и Мишенина В.Н. в совершении дачи взятки без предъявления обвинения Шемплинской Е.Н. является незаконным и необоснованным, противоречит фактически установленным обстоятельствам дела и неопровержимым фактам. Ссылаясь на постановление Пленума ВС РФ, указывает на то, что действия Мишенина В.Н., квалифицированные судом по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, должны быть переквалифицированы на ст. 165 УК РФ, так как в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что Мишенин В.Н. собирался после приватизации квартиры распорядиться ей, вопреки интересам М. Приватизация муниципальной собственности, в соответствии с действующим законодательством, происходит безвозмездно. Таким образом, невозможно похитить то, что и так может быть безвозмездно передано нанимателю. Полагала, что при всех неустранимых существенных противоречий и выявленных обстоятельствах уголовное дело в отношении Мишенина по факту дачи взятки должно быть прекращено. Просила приговор суда в отношении Мишенина В.Н. отменить и вынести новый обвинительный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Мишенин В.Н. указывает, что приговор суда является незаконным, необоснованным и несправедливым. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства тому, что он, как организатор, Кабанов И.К. и Шемплинская Е.Н. вступили в сговор на совершение мошенничества. Фактически сотрудниками полиции совместно с К. вопреки требованиям ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" совершена провокация преступления, связанная с передачей денежных средств, при этом ими были сфальсифицированы материалы ОРД. Нарушены требования закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий: обыск производился не в жилище, а в гараже; события якобы происходившие 30.08.2011 года в действительности имели место 28 и 31 августа 2011 года. Ставил под сомнение наличие понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Следователь необоснованно отказал в истребовании записи видеонаблюдения помещения УФМС по Можайскому району г. Москвы и в проведении дактилоскопической экспертизы конверта и денег. Нарушены сроки возбуждения уголовного дела. В материалах дела отсутствуют сведения о стоимость квартиры на момент подачи заявления о ее приватизации, то есть на период октября 2011 года. Вопреки данным прослушивания телефонных переговоров, в которых шла речь о 20 000 рублей, если он (Мишенин) хотел бы К. передать деньги через Кабанова И.К., то передавал бы 15 000 рублей, а не 20 000 рублей, так как К. уже получила 5 000 рублей. Ссылаясь на то, что была лишь оформлена доверенность на приватизацию квартиры, утверждал, что у суда отсутствовали доказательства, свидетельствующие о его умысле на ее продажу. При этом полагал, что нельзя украсть квартиру у государства, если оно безвозмездно передает ее в собственность граждан. Указывал, что К. сама передала ему форму 1П, вступив с ним в преступный сговор на оформление поддельного паспорта. Показания свидетелей К., Ч. и Ш. противоречивы, не соответствуют видеозаписи ОРМ и должным образом не оценены судом. Суд уклонился от разрешения очевидных противоречий, которые в силу Конституции РФ толкуются в пользу обвиняемого. Остался не выясненным вопрос какими организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями обладала К. на период августа-октября 2011 года. Суд не дал оценку нарушениям закона, допущенным при производстве ОРМ и следствия. Суд в нарушение закона провел предварительное судебное заседание в отсутствие защитников по соглашению и не разрешил вопрос об отказе от услуг адвоката, назначенного судом. Ходатайство адвоката Поликаркиной С.В., заявленное 19.12.2013 года о признании недопустимыми доказательств - сводок ПТП, разрешены судом не верно. В протоколах судебных заседаний от 5, 6, 12, 19, 26 декабря 2013 года не указано место проведения судебного заседания, а также время их окончания. В протоколах судебных заседаний от 10 и 13 января 2014 года отсутствуют время начала и окончания судебного заседания, а также сведения об из изготовлении. 25.12.2013 года судом не были рассмотрены все его ходатайства. Суд определил ему чрезмерно суровое наказание, фактически перечислил, но не учел наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих. После 14 месяцев, проведенных в условиях следственного изолятора, он встал на путь исправления, осознал произошедшее, раскаялся в содеянном, устроился на работу, купил *, устроил * в *, занимался лечением матери. Применение к нему условного осуждения достигло бы целей наказания, определенных уголовным законом. Просил приговор суда отменить и направить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом или вынести новое судебное решение или направить дело на новое судебное рассмотрение.

В апелляционных жалобах и дополнении осужденный Кабанов И.К. и адвокат Бабанов А.В. выражают несогласие с приговором суда, ссылаясь на то, что он является чрезмерно суровым, несправедливым, незаконным, необоснованным и немотивированным. В обоснование доводов жалобы приводят аналогичные доводы, согласно которым показания основного свидетеля К. оглашены незаконно, при этом в них имеются данные о том, что К. встречалась с Мишениным В.Н. 31.08.2011 года и получила от него форму 1П на имя М., которую потом добровольно выдала вместе со спецтехникой сотрудникам полиции, однако в материалах дела отсутствуют сведения о том, что именно в этот день проводилось ОРМ, при этом в материалах делах дела не содержится документов, фиксирующих факт передачи К. оперативному сотруднику Щ. формы 1П на имя М., дополнительный допрос Щ. в этой части вызывает сомнение. Кроме того, показания К. противоречивы в части обстоятельств передачи ей денежных средств 7.10.2011 года в размере 20 000 рублей. Приводя показания свидетелей утверждают, что суд неверно указал в приговоре, что свидетели И., М., С. и Т. дали показания аналогичные показаниям Щ. Суд незаконно при наличии возражений стороны защиты огласил показания свидетеля Т. и при этом неправильно указал на то, что они аналогичны показаниям свидетеля Т. Приводя показания свидетелей Ч. и Ш., а также содержание видеозаписи, указывают на то, что они противоречат друг другу, при этом данные свидетели расписались в актах ОРМ, в которых они участия не принимали. Судья формально подошла к разрешению ходатайств защиты и подсудимых о недопустимости доказательств при наличии объективных противоречий, которые в силу закона не истолковала в пользу обвиняемых. Полагали, что по делу возникает ряд вопросов, в том числе относительно того: был ли переданный Кабановым И.К. конверт К. запечатан или нет; почему К. выдавала конверт не в своем кабинете; почему выдача конверта происходила спустя три часа. Суд незаконно отказал в осмотре вещественных доказательств - денежных средств, а следователь после ознакомления их с материалами уголовного дела производил замену листов. Утверждали, что Кабанов И.К. в преступный сговор ни с кем не вступал, только лишь отвез по просьбе Мишенина В.Н. запечатанный конверт К., о содержимом которого ничего не знал, и доказательств обратному в материалах дела не содержится. Просили приговор суда отменить и передать дело на новое судебное рассмотрение. Также осужденный Кабанов И.К. выражал несогласие с постановлением суда об отклонении замечаний на протокол судебного заседания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, суд приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению по нижеследующим основаниям.

Виновность осужденных Мишенина В.Н., Кабанова И.К. и Шемплинской Е.Н. установлена подробно приведенными в приговоре показаниями:

свидетеля М., согласно которым его гражданская жена Шемплинская Е.Н. утеряла паспорт, вопросом получения нового паспорта занимался Мишенин В.Н., при этом паспорт был получен на имя М., и Мишенин В.Н. за оказанную услугу предложил Шемплинской Е.Н. оказать ответную услугу - выступить в качестве владельца квартиры по адресу: г* и совершить с квартирой сделку в его (Мишенина) пользу. Шемплинская Е.Н. согласилась и ездила с Мишениным В.Н. в различные организации для оформления квартиры в собственность;

свидетеля В. о том, что он по просьбе Мишенина В.Н. по доверенности осуществлял сбор документов для приватизации квартиры;

свидетеля - нотариуса Е. о том, что он удостоверял доверенность от имени М. на действия, связанные с приватизацией квартиры;

свидетеля М., согласно которым она зарегистрирована в квартире по адресу: г. *, где проживала ее мать. Квартира не была приватизирована и находится в муниципальной собственности;

свидетеля - оперативного дежурного ОВД по Можайскому району г. Москвы П. о том, что 7 сентября 2011 года участковый уполномоченный милиции Кабанов И.К. пришел в дежурную часть вместе с незнакомой Шемплинской Е.Н. и помогал ей в заполнении заявления об утере паспорта;

свидетеля Б. о том, что она заверяла заявление о выдаче паспорта женщине, представившейся М., которая при ответе на ее вопросы оборачивалась и с кем то советовалась;

свидетеля - ведущего специалиста службу "одного окна" ДЖП и ЖФ в ЗАО г. Москвы С. о том, что она принимала и оформляла документы по просьбе женщины, представившей паспорт на имя М. для приватизации квартиры, при этом направляла различные запросы;

свидетеля - старшего инспектора отдела УФМС России по городу Москве по району Можайский К., согласно которым к ней обратился Мишенин В.Н. с просьбой изъять из картотеки две формы N1П на имя М., чтобы вклеить в них фотографии другого лица и таким образом подменить данные формы. За выполнение данных действий и выдачу паспорта Мишенин В.Н. пообещал ей взятку в сумме 20 000 рублей. По данным обстоятельствам она обратилась в правоохранительные органы и в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием специальной техники за выполнение заведомо незаконных действий получила от Мишенина В.Н. 5000 рублей, а также от Кабанова И.К. 20 000 рублей;

свидетеля - начальника отдела УФМС России по району Можайский г. Москвы Б. о подаче рапорта К. по факту обращения к ней Мишенина В.Н. с просьбой совершения противоправных действий;

свидетелей - сотрудников полиции Щ., И., М., С., Т., О., К. и понятых П., Е., Г., А., Ж., Н., Т., Т., Ш. и Ч. по факту проведения оперативно-розыскных мероприятий по заявлению К. о совершении противоправных действий Мишениным В.Н., Кабановым И.К. и Шемплинской Е.Н., направленных на приватизацию и хищение квартиры по адресу: *, сопряженных с дачей взятки *. Мишениным В.Н. и Кабановым И.К.

Вышеприведенные показания согласуются между собой, а также с показаниями:

Шемплинской Е.Н., данными на предварительном следствии и подтвержденными ей в судебном заседании, по обстоятельствам получения паспорта на имя М., в которых принимали участие Мишенин В.Н. и Кабанов И.К., а также оформления документов на приватизацию квартиры;

Мишенина В.Н., данными на предварительном следствии, согласно которым он признавал умысел на хищение квартиры, в которой была зарегистрирована М., факты совершения действий по подделки паспорта на имя М. и передачи взятки К. за совершение незаконных действий в размере 20 000 рублей, а также за ускорение процесса в получение паспорта в размере 10 000 рублей. При этом Мишенин В.Н. признавал, что обращался к Кабанову И.К. с просьбой помочь Шемплинской Е.Н. в составлении заявления об утере паспорта, также признавал факт передачи К. взятки в размере 5 000 рублей и то, что сообщал К., что оставшуюся сумму взятки в размере 20 000 рублей, ей привезет или он или Кабанов И.К.;

Кабанова И.К., данными на предварительном следствии о том, что он по просьбе Мишенина В.Н. проверял кто проживает в квартире, расположенной по адресу: г*, узнавал через информационный центр ЗИЦ по какому адресу зарегистрирована М. При этом Кабанов И.К. признавал, что ему сообщал Мишенин В.Н. о проблемах, возникающих в хищении указанной квартиры и просил направить официальный запрос в ЗАГС, однако он (Кабанов) отказался. Также признавал свое участие в действиях направленных на хищение квартиры за денежное вознаграждение, обещанное Мишениным В.Н., в том числе в помощи Шемплинской Е.Н. в составлении заявления об утере паспорта и в передачи К. конверта с деньгами в качестве взятки.

Кроме того, вина осужденных подтверждается письменными материалами дела: уведомлением N 3 от 29.08.2011 года о факте обращения к К. Мишенина В.Н. с предложением о совершении противоправных действий; заявлением К., в котором она просит привлечь к уголовной ответственности Мишенина В.Н.; документами, подтверждающими проведение оперативно-розыскных мероприятий; протоколами обыска в жилище и по месту жительства Мишенина В.Н., в ходе которых были обнаружены различные бумаги, связанные с выдачей паспорта на имя М.; протоколом обыска по месту фактического проживания Шемплинской Е.Н., в ходе которого обнаружен паспорт на имя М. с фотографией Шемплинской Е.Н.; протоколами осмотра и прослушивания видеозаписей, в том числе фиксирующих встречи К. с Мишениным В.Н.; протоколами осмотра и прослушивания телефонных переговоров, в частности между Мишениным В.Н. и Кабановым И.К., в ходе которых последний сообщает, что проверяет сведения в ЦАБ о жильцах интересующей их квартиры, а также девичью фамилию М.; ответами на запросы из Управления ДЖП и ЖФ в ЗАО г. Москвы, согласно которым квартира * дома * корпус * по улице * в г. * находится в собственности города Москвы и оценивается по состоянию на 7.10.2011 года примерно в 6 200 000 рублей; выпиской из приказа N 166 л/с от 24.09.2009 года, согласно которой Кабанов И.Н. назначен на должность участкового уполномоченного милиции отделения участковых уполномоченных милиции ОВД по Можайскому району г. Москвы; выпиской из приказа N 161 л/с от 15.07.2011 года, согласно которой Кабанов И.Н. назначен на должность участкового уполномоченного полиции отделения участковых уполномоченных полиции отдела МВД России по Можайскому району г. Москвы; выпиской из приказа N 163 л/с от 16.02.2011 года, согласно которой К. назначена на должность старшего инспектора отдела УФМС России по г. Москве по району Можайский с 1.02.2011 года; должностной инструкцией К.; и другими материалами дела, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, им дана надлежащая оценка, с которой у судебной коллегии нет оснований не соглашаться.

Доводы защиты и осужденных об отсутствии у них предварительного сговора на хищение, обоснованно отвергнуты судом со ссылкой на обстоятельства дела, согласно которым действия соучастников носили совместный и согласованный характер, дополняли друг друга, при этом каждый выполнял отведенную ему роль. Также о наличии предварительного сговора свидетельствуют данные прослушивания телефонных переговоров, из которых усматривается, что соучастники обсуждали детали преступления и соответственно были осведомлены о его совершении и выполняли свою роль.

Позиция адвоката и осужденного Мишенина В.Н. о том, что суд необоснованно сослался на должностную инструкцию К., подписанную в 2012 году, в связи с чем не установлены какими организационно-распорядительными и административно хозяйственными функциями обладала К., не ставит под сомнение квалификацию действий осужденных, поскольку согласно приговору Мишенин В.И. и Кабанов И.К. осуждены за дачу взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий, при этом никто из участников процесса не ставил под сомнение, что К. являлась должностным лицом - старшим инспектором отдела УФМС по району Можайский г. Москвы и могла совершить незаконные действия, к которым ее склоняли осужденные за вознаграждение, что она и сделала в рамках оперативно-розыскных мероприятий.

Утверждения в жалобах адвокатов и осужденных о том, что К. еще до передачи ей Мишениным В.Н. карточки формы 1П знала данные М. и квартиры, в которой последняя была зарегистрирована, а также о наличии противоречий: в показаниях К., в частности: из какого кармана она выдала конверт с деньгами; о проведении ее досмотра спустя три часа; о датах передачи ей Мишениным В.Н. взятки в размере 5 000 рублей и формы 1П на имя М.; о наличии противоречий в актах и протоколах оперативно-розыскных мероприятий, согласно которым одни и те же оперативные сотрудники находились в разных местах в одно и то же время; о несоответствии актов прослушивания самим аудио и видеозаписям; о противоречиях показаний понятых актам ОРМ об их участии в оперативно-розыскных мероприятиях, несостоятельны, поскольку вопреки доводам защиты не являются существенными.

При этом судебная коллегия отмечает, что фактические обстоятельства дела, в том числе и те на которые защита делает ссылки, указывая на противоречия, признавались подсудимыми на стадии предварительного следствия.

Таким образом, существенных противоречий, которые бы могли поставить под сомнение доказанность вины осужденных в совершении преступлений и квалификацию их действий в материалах дела не содержится.

По тем же основаниям нельзя считать существенным отсутствие процессуального документа, фиксирующего факт выдачи К. сотрудникам полиции формы 1П на имя М., как об этом ставят вопрос адвокат Б. и осужденный Кабанов И.К., так как данный факт подтвержден не только показаниями самой К. и оперативного сотрудника Щ., а также показаниями свидетеля Б. и фактическими обстоятельствами дела, согласно которым, на основании данной формы с вклеенной в нее фотографией Шемплинской Е.Н., последней был выдан паспорт на имя М. Сам факт выдачи поддельного паспорта на основании поддельной формы 1П не оспаривался защитой и подсудимыми в судебном заседании и в апелляционных жалобах.

Ссылки адвокатов и осужденных об отсутствии у Мишенина В.Н., Кабанова И.К. и Шемплинской Е.Н. умысла на хищение квартиры, противоречат показаниям сами осужденных, данными на предварительном следствии, согласно которым они намеревались оформить квартиру в пользу Мишенина В.Н.

Судом правильно оценены показания осужденных, данные на предварительном следствии, мотивы принятого решения подробно изложены в приговоре, не согласиться с которым оснований не имеется.

При таких обстоятельствах указания защиты и Мишенина В.Н. на то, что нельзя похитить квартиру, которая и так может быть передана безвозмездно в собственность гражданина, не соответствуют правильному пониманию обстоятельств дела и вменяемым преступлениям, поскольку наличие самой возможности безвозмездной передачи имущества не исключает вероятности хищения этого имущества и причинение ущерба собственнику.

В этой связи позиция защиты о необходимости квалификации действий осужденных по ст. 165 УК РФ не основана на законе.

Вопреки доводам жалоб показания К. в судебном заседании оглашены судом в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 281 УПК РФ, поскольку судом неоднократно принимались меры к вызову К. в судебное заседание, однако она не явилась в связи с наличием у нее * и отсутствием возможности оставить его под присмотром иного лица, по этим причинам не было исполнено постановление суда о ее приводе. Согласно полученному от К. заявлению она настаивала на своих показаниях, данных на предварительном следствии. Таким образом, учитывая, что осужденным (обвиняемым) была предоставлена возможность лично задать вопросы уличаемому их свидетелю К. путем проведения очных ставок на предварительном следствии, которые также исследовались в судебном заседании, суд первой инстанции исчерпав меры к приводу К. в судебное заседание, обоснованно признал исключительным обстоятельством ее неявку в суд и правильно огласил ее показания.

Показания свидетеля Т. в судебном заседании оглашены в соответствии с частью 1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, по ходатайству адвоката Бабанова А.В. (том 16, л.д. 62), в связи с чем доводы Кабанова И.К. о нарушении закона при оглашении показаний данного свидетеля несостоятельны.

Учитывая, что все доказательства оцениваются в совокупности, доводы защиты об отсутствии доказательств, подтверждающих стоимость квартиры на момент совершения преступления, не соответствуют действительности и опровергаются ответом за запрос из Управления ДЖП и ЖФ в ЗАО г. Москвы, согласно которому на 7.10.2011 года стоимость квартиры N * дома * корпус * по улице * в г. * оценивается примерно в 6 200 000 рублей (том 5 л.д. 55-56).

Принимая во внимание примечание 4 к ст. 158 УК РФ, согласно которому особо крупным размером признается стоимость имущества превышая один миллион рублей, у судебной коллегии отсутствуют основания сомневаться в правильности квалификации действий осужденных по данному квалифицирующему признаку и в вышеуказанном отчете об оценки квартиры.

Также не влияют на квалификацию содеянного и на доказанность вины осужденных утверждения адвокатов о необходимости привлечения к уголовной ответственности К., как соучастника в хищении квартиры и Шемплинской Е.Н. за дачу взятки должностному лицу.

Ссылки защиты на отсутствие постановления суда о разрешении прослушивания телефонных переговоров Мишенина В.Н. 30, 31 августа 2011 года и 1 сентября 2011 года, неубедительны, так как данные прослушивания телефонных переговоров Мишенина В.Н. за эти дни не были положены в основу приговора суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено, в том числе при проведении оперативно-розыскных мероприятий в необходимых случаях присутствовали понятые, все ходатайства осужденных и защитников на предварительном следствии и в суде разрешены в соответствии с требованиями закона.

Признать незаконным проведение предварительного слушания в отсутствие защитников по соглашению оснований не имеется, поскольку они были своевременно извещены о дате и месте слушания дела, при этом суд объявлял перерыв в судебном процессе для явки защитников, однако они в судебное заседание не явились, в связи с чем суд обоснованно провел предварительное слушание с участием защитников по назначению суда. При этом как видно из материалов дела предварительное слушание назначалось судом в связи с ходатайством защиты и осужденных. Мишиным В.Н. не приведено каких-либо данных о существенном ограничении его прав в связи с проведением предварительного слушания в отсутствие защитников по соглашению, которые в последующих судебных заседания имели возможность и заявляли ходатайства.

Данные о замене следователем листов уголовного дела после ознакомления с ним защитников и обвиняемых, а также о наличии провокации со стороны сотрудников полиции на совершение преступления в материалах дела отсутствуют.

Отсутствие в протоколе судебного заседания времени начала и окончания нескольких судебных процессов, и даты составления протокола само по себе не может являться основанием для отмены приговора.

Постановление о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.

Наказание осужденным Мишенину В.Н., Кабанову И.К. и Шемплинской Е.Н. назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, их роли в совершении преступлений, данных о личности виновных, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, положительных характеристик, наличия иждивенцев, состояния их здоровья, а также влияния назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей.

Оснований для смягчения назначенного осужденным наказания нет, поскольку все заслуживающие внимание обстоятельства были учтены при решение вопроса о виде и размере наказания, в том числе и те на которые имеется ссылка в жалобах.

Суд правильно не усмотрел оснований для применения к осужденным положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и 73 УК РФ, не видит таких и судебная коллегия.

Назначенное осужденным наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Вместе с тем, в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 389.18 УПК РФ установлено, что неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы.

Согласно приговору суда срок наказания Мишенину В.Н., Кабанову И.К. и Шемплинской Е.Н. исчислен с 17 января 2014 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания их под стражей до судебного разбирательства: Мишенину В.Н. и Кабанову И.К. с 1 ноября 2011 года по 31 декабря 2012 года включительно; Шемплинской Е.Н. с 5 ноября 2011 года по 31 декабря 2012 года включительно.

Вместе с тем, как усматривается из справок об освобождении (том 16 л.д. 141-143) Мишенин В.Н. фактически находился под стражей до судебного решения с 1 ноября 2011 года по 1 января 2013 года, Кабанов И.К. - с 1 ноября 2011 года по 1 января 2013 года и Шемплинская Е.Н. - с 5 ноября 2011 года по 1 января 2013 года.

Таким образом, в срок отбывания осужденным наказания следует зачесть время содержания их под стражей до судебного решения: Мишенину В.Н. и Кабанову И.К. - каждому с 1 ноября 2011 года по 1 января 2013 года; Шемплинской Е.Н. с 5 ноября 2011 года по 1 января 2013 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-18, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 17 января 2014 г. в отношении Мишенина В.Н., Кабанова И.К. и Шемплинской Е.Н. изменить, зачесть в назначенное осужденным наказание время содержания под стражей до судебного разбирательства: Мишенину В.Н. и Кабанову И.К. - каждому с 1 ноября 2011 года по 1 января 2013 года; Шемплинской Е.Н. с 5 ноября 2011 года по 1 января 2013 года.

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Московского городского суда в течении одного года со дня его вынесения.

Председательствующий:

Судьи: