Апелляционное определение Московского городского суда от 18 июня 2014 г. N 10-7740/14

Апелляционное определение Московского городского суда от 18 июня 2014 N 10-7740/14

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе;

председательствующего Барановского Н.К.;

судей Синициной И.О. и Бондарева С.Б.

при секретаре Чукиной О.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Якушиной Т.В., апелляционные жалобы осужденных Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю.

на Приговор Люблинского районного суда города Москвы от 03 апреля 2014 года,

которым

Занегина Е.Г. ********, судимая;

- ****.2012. по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ - к * году * месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на * года;

- ****.2012. по ст. 158 ч.2 п. "а" УК РФ - к * году лишения свободы (освобождена ****.2012. условно-досрочно на неотбытый срок * месяца ** день по ****.2013.)

осуждена;

- по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ - к * годам лишения свободы;

На основании ст.ст. 70; 74 УК РФ ей отменено условное осуждение по Приговору мирового судьи *** участка района ****** г. Москвы от ****.2012., которое частично присоединено к назначенному наказанию и, окончательно, определено наказание в виде * лет * месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Нечаев С.Ю. ****************, осужденный;

- *****.2013. по ст. 228 ч.1 УК РФ - к штрафу в размере ******* рублей;

осужден;

- по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ - к * годам лишения свободы;

На основании ст. 69 ч.5 УК РФ, путем полного присоединения наказания по Приговору ****** районного суда г. Москвы от ****.2013., окончательно, наказание ему определено в виде * лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере ******* рублей.

Срок отбытия наказания Занегиной Е.Г. и Нечаеву С.Ю. исчислен с ***** 2013 года, с учетом времени содержания под стражей.

Приговором решена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Бондарева С.Б., прокурора Тимошину А.А., поддержавшую доводы апелляционного представления, просившей об изменении приговора, осужденную Занегину Е.Г. и её защитника-адвоката Злотник Е.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших об изменении приговора, осужденного Нечаева С.Ю. и его защитника-адвоката Порошина А.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших об изменении приговора, судебная коллегия, -

установила:

Занегина Е.Г. и Нечаев С.Ю. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

А именно в том, что Занегина Е.Г. и Нечаев С.Ю. не позднее *****. вступили в сговор на сбыт имеющегося наркотического средства.

Действуя в соответствии с договоренностью, Нечаев С.Ю. приискал покупателя - Н и договорился с ним о встрече. После этого Занегина Е.Г., действуя с учетом договоренности, ******. у дома * корпус * по ***** г. Москвы встретилась с Н, действующим в рамках оперативного эксперимента, которому за ***** рублей продала сверток с наркотическим средством - ******массой 0,28 гр.

Далее, действуя в соответствии с договоренностью, Занегина Е.Г. приискала покупателя - Н и договорился с ним о встрече. После этого Занегина Е.Г. и Нечаев С.Ю. *****. у дома * по улице ******** г. Москвы встретились с Н, действующим в рамках оперативного эксперимента, и Нечаев С.Ю., действуя с учетом договоренности, за ***** рублей продал Н сверток с наркотическим средством - ******* массой 0,33 гр.

При этом, преследуя цель последующего сбыта, Занегина Е.Г. хранила при себе наркотическое средство - ***** массой 0,86 гр., а Нечаев С.Ю. хранил при себе наркотическое средство - ***** массой 0,32 гр. до ** часов ** минут ******., когда были задержаны оперативными сотрудниками ФСКН, а наркотическое средство - изъято.

Место, время и обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Якушина Т.В. просит об изменении приговора. Она излагает и анализирует обстоятельства дела, указывая, что действия Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю., признанные судом доказанными, органом предварительного следствия были квалифицированы по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а"; 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а"; 30 ч.1, 228-1 ч.3 п.п. "а" "б" УК РФ, как три самостоятельные преступления. Суд необоснованно переквалифицировал эти действия Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. на ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ, поскольку квалифицирующий признак предусмотренный п."б" ч.3 ст. 228-1 УК РФ - "значительный размер" не охватывается ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ. С учетом этого государственный обвинитель просит об изменении приговора в части переквалификации действий Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. со ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ на ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а"; 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а"; 30 ч.1, 228-1 ч.3 п.п. "а" "б" УК РФ и назначением им наказания. Помимо того, государственный обвинитель находит ошибочным указание суда во вводной части приговора об обвинении Нечаева С.Ю. в совершении преступления предусмотренного ст. 158 ч.2 п. "а" УК РФ и просит об изменении приговора в части исключения этого указания.

Осужденная Занегина Е.Г. в апелляционной жалобе просит об изменении приговора. Наказание она находит необоснованно суровым, назначенным без учета характера содеянного, данных о её личности, в том числе наличия хронических заболеваний, признания факта совершения инкриминируемых ей действий, раскаяния. С учетом этого просит о смягчении приговора. Помимо того она указывает на провокационные действия оперативных сотрудников ФСКН, которые в ходе проведения первого оперативного эксперимента её задержания не произвели, а организовали проведение второго оперативного эксперимента.

Осужденный Нечаев С.Ю. в апелляционной жалобе просит об изменении приговора. Наказание он находит необоснованно суровым, назначенным без учета характера содеянного, данных о его личности. Помимо того, указывает на провокационные действия оперативных сотрудников ФСКН, которые в ходе проведения первого оперативного эксперимента не произвели задержания Занегиной Е.Г., а организовали проведение второго оперативного эксперимента.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вина осужденных в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору при обстоятельствах изложенных в приговоре, доказана материалами дела, проверенным в судебном разбирательстве, которым суд дал надлежащую оценку и правильно квалифицировал действия Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ.

Доказанность действий инкриминируемых Занегиной Е.Г. и Нечаеву С.Ю. в апелляционном представлении и апелляционных жалобах не оспаривается.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии оснований для проведения повторного оперативного эксперимента и провокации со стороны оперативных сотрудников ФСКН, а также доводы апелляционного представления о необходимости квалификации действий Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. связанных со сбытом наркотического средства Н ** и ** **** 2013 года, как двух самостоятельных преступлений - судебная коллегия находит несостоятельными.

Из материалов дела (т.1 л.д. 52) следует, что основанием для проведения оперативного эксперимента явилось обращение в службу УФСКН Н. с заявлением о лицах по имени **** и ****, занимающиеся сбытом наркотического средства - *****, а так же согласие самого Н. принять участие в оперативном эксперименте.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения оперативного эксперимента ******. не удалось в полном объеме проверить информацию Н., а также выявить всех названных им лиц, с учетом чего *****. оперативный эксперимент был продолжен. Названными Н. лицами оказались Занегина Е.Г. и Нечаев С.Ю., которые были выявлены и изобличены.

При таких обстоятельствах суд обоснованно не усмотрел провокации в действиях оперативных сотрудников ФСКН и правильно, с учетом указанных обстоятельств, а также редакции предъявленного обвинения, квалифицировал действия Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. по сбыту ***** и ****** наркотического средства, действовавшему в рамках оперативного эксперимента Н., как единое преступление предусмотренное ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену, приговора по делу не установлено.

Судебная коллегия находит состоятельными доводы апелляционного представления о неверной квалификации судом действий Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. связанных с покушением на незаконный сбыт наркотического средства по предварительному сговору, а также связанных с приготовлением к незаконному сбыту наркотического средства, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, как единое преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ, поскольку квалифицирующий признак предусмотренный п."б" ч.3 ст. 228-1 УК РФ - "значительный размер" не охватывается такой квалификацией.

Вместе с тем судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционного представления в этой части, поскольку в ходе проведения предварительного следствия допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Так из материалов дела (т.1 л.д. 1;4;11) следует, что;

- *****.2013. в отношении неустановленных лиц возбуждено уголовное дело по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ по факту приобретения ***.2013. Н., действующим в рамках оперативного эксперимента, наркотического средства - ***** массой 0,28 гр.;

- *****.2013. в отношении Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. возбуждено уголовное дело по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ по факту продажи *****2013., действующему в рамках оперативного эксперимента Н., наркотического средства - ****** массой 0,33 гр.;

- *****.2013. указанные уголовные дела были объединены в одно производство.

Материалы дела не содержат сведений о возбуждении уголовного дела в отношении Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. по ст.ст. 30 ч.1, 228 ч.3 п.п. "а" "б" УК РФ, либо по факту хранения ими наркотического средства - ******, соответственно, массой 0,86 гр. и 0,32 гр.

При таких обстоятельствах обвинение в совершении преступления предусмотренного ст.ст. 30 ч.1, 228 ч.3 п.п. "а" "б" УК РФ было предъявлено Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. без уголовного преследования, без возбуждения уголовного дела, вне рамок возбужденного дела, что является несоблюдением процедуры предварительного следствия и существенным нарушением уголовно-процессуального закона, исключающим возможность их осуждения по указанной норме уголовного закона в этой части.

Указанное обстоятельство с учетом требований ст.ст. 24 ч.4; 389-17 ч.1 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Довод апелляционного представления об ошибочном указании суда во вводной части приговора об обвинении Нечаева С.Ю. в совершении преступления предусмотренного ст. 158 ч.2 п. "а" УК РФ судебная коллегия находит обоснованным, поскольку из материалов дела следует, что обвинения в совершении указанного преступления ему предъявлено не было.

Наказание осужденным назначено в полном соответствии с характером содеянного, данными о личности виновных, и не является явно несправедливым вследствие суровости, либо мягкости.

При назначении наказания суд учел положительные характеристики Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю., наличие у них хронических заболеваний, ******, что позволило назначить наказание в нижней части санкции соответствующей нормы уголовного закона, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности, или заниматься определенной деятельностью.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о необоснованной суровости назначенного наказания.

Вместе с тем, учитывая необходимость изменения приговора в части исключения признания Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. виновными в хранения наркотического средства - ****** с целью последующего сбыта, при их осуждении по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ и уменьшении объема преступного деяния, назначенное наказание должно быть снижено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-13; 389-20; 389-28 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Люблинского районного суда города Москвы от 03 апреля 2014 года в отношении Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. - изменить.

Исключить из вводной части приговора указание об обвинении Нечаева С.Ю. в совершении преступления предусмотренного ст. 158 ч.2 п. "а" УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора признание Занегиной Е.Г. и Нечаева С.Ю. виновными в хранения наркотического средства - ***** с целью последующего сбыта, при их осуждении по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ.

Смягчить назначенное по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ наказание Занегиной Е.Г. - до 8 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности, или заниматься определенной деятельностью.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию, частично, присоединить наказание по Приговору мирового судьи **** участка района ****** г. Москвы от ****.2012. и, окончательно, определить наказание в виде 9 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Смягчить назначенное по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "а" УК РФ наказание Нечаеву С.Ю. - до 8 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности, или заниматься определенной деятельностью.

На основании ст. 69 ч.5 УК РФ путем полного присоединения наказания назначенного Приговором ****** районного суда г. Москвы от *****.2013., окончательно, определить ему наказание в виде 8 лет 9 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 30.000 рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Судебное решение может быть обжаловано в соответствии с главой 47-1 УПК РФ в кассационном порядке в Московский городской суд в течение года с момента вынесения.

Председательствующий

Судьи