Апелляционное определение Московского городского суда от 18 июля 2014 N 33-21880/14

Судья Каржавина Н.С.

Гр.д. N33- 21880

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

18 июля 2014 г.

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Масленниковой Л.В.

и судей Пильгановой В.М., Дегтеревой О.В.

с участием прокурора Левенко С.В.

при секретаре Трофимовой М.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу Дегтеревой О.В.

дело по апелляционной жалобе Акобджанян К.Р. на решение Пресненского районного суда г.Москвы от 05 декабря 2013г., которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Акобджаняна К. Р. к ООО "Самсунг Электронике Рус Компании" об установлении факта возникновения трудовых отношений, признании увольнения незаконным, об отмене приказа об увольнении, о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, обязании заключить бессрочный трудовой договор, компенсации морального вреда - отказать.

У С Т А Н О В И Л А:

Акобджанян К.Р. обратился в суд с иском к ООО "Самсунг Электронике Рус Компании" об установлении факта возникновения трудовых отношений, признании увольнения незаконным, об отмене приказа об увольнении, о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, обязании заключить бессрочный трудовой договор, взыскании компенсации морального вреда.

В обоснование своих требований указывал на то, что был принят на работу в ООО "Самсунг Электронике Рус Компании" 20 марта 2013г. на должность менеджера по корпоративным продажам с окладом _. руб. 17 июня 2013г. был уведомлен о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Приказом N308 от 27 июня 2013г. истец уволен по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, о чем была сделана запись в трудовой книжке, однако истец трудовой договор и приказ о приеме на работу с испытательным сроком не подписывал, был принят без испытательного срока на работу, был допущен к работе без оформления трудового договора, и условие об испытании до начала работы оформлено не было, увольнение его в связи с неудовлетворительным результатом испытания является незаконным и необоснованным. Кроме того, Акобджанян К.Р. ссылался на то, что ненадлежащего исполнения должностных обязанностей он не допускал. Истец просил суд уточнив требования по иску установить юридический факт возникновения между Акобджаняном К.Р.и ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" трудовых правоотношений, признать его увольнение по ч.1 ст.71 ТК РФ, признать приказ от 27.06.2013 г. N308 об увольнении незаконным, обязать ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" восстановить в должности менеджера по корпоративным продажам с окладом _ рублей, заключить с истцом бессрочный трудовой договор, с указанием занимаемой должности менеджер по корпоративным продажам с окладом _ рублей, взыскать с ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда _ руб., взыскать _ рублей в качестве возмещения расходов на оплату услуг представителя.

Истец и представитель истца в суде исковые требования поддержали, просили суд их удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика исковые требования не признал, представил возражение на заявление.

Суд постановил приведенные выше решения, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит Акобджанян К.Р.

Проверив материалы дела, выслушав Акобджанян К.Р. и его представителя, представителей ответчика по доверенности Глазкову О.Л., Абрамову М.В., прокурора полагавшего решение подлежит отмене, судебная коллегия находит решение суда, постановлено с нарушением требований закона и подлежит отмене по следующим основаниям.

Основанием для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке является нарушение норм процессуального права.

В соответствии со ст.195 ГПК РФ, решение суда должно быть законным и обоснованным.

В соответствии с п.п.2,3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 19.12.2003г. N23 "О судебном решении", решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, и обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты, подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В соответствии со статьей 330 ГПК Российской Федерации, основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие нарушения были допущены судом первой инстанции при рассмотрении данного дела.

Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии со ст. 56 ТК РФ, трудовой договор-соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Согласно ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности: об испытании.

В силу ст. 70 ТК РФ, при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии со ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Таким образом, в силу приведенных выше положений действующего законодательства, при заключении трудового договора сторонами может быть установлено условие об испытании работника с целью проверки его деловых и профессиональных качеств. Работодатель, оценивая эти качества на основе объективных данных, характеризующих качество выполнения работником трудовых обязанностей, возложенных на работника трудовым договором, принимает решение о судьбе трудового правоотношения с данным работником. Поскольку на работника в период испытания распространяются положения трудового законодательства, локальных нормативных актов, коллективного договора, соглашения, на него возлагаются не только права, но и обязанности, вытекающие из указанных правовых актов. В частности, в соответствии с Кодексом работник обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации и трудовую дисциплину, выполнять установленные нормы труда, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, бережно относиться к имуществу работодателя и других работников.

Из изложенного следует, что в ходе испытания работодатель оценивает не только уровень профессионализма работника (качество выполнения работы, поручаемой в рамках обусловленной трудовой функции, выполнение установленных норм труда и т.п.), но и качество выполнения им своих обязанностей, а также его дисциплинированность.

Судом по делу установлено, что 20 марта 2013 года в ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" истец принят в структурное подразделение "Группа по координации продаж, Секция прямых продаж, Отдел по работе с корпоративными клиентами" на должность менеджера по корпоративным продажам с окладом 250 000 рублей.

При этом заявление о приеме на работе истцом не подавалось, трудовой договор в письменной форме с истцом заключен не был, из чего следует, что условие об испытании при приеме истца на работу ответчиком в установленном законом порядке установлено не было.

На представленном ответчиком трудовом договоре от 20 марта 2013 года и приказе N131 от 20 марта 2013 года, в которых содержится условие об установлении истцу испытания на срок 3 месяца, подпись истца отсутствует.

Согласно акту от 21 марта 2013 года, и показаниям допрошенных судом свидетелей, истец получил приказ о приеме на работу от 20 марта 2013г. и две копии трудового договора, 21 марта 2013г. не возвратил работодателю указанные документы.

При этом судом установлено, что истец был ознакомлен 20 марта 2013г. с локальными актами работодателя - Правилами внутреннего трудового распорядка, Положением о порядке обеспечения питанием, также были проведены необходимые инструктажи: программа проведения вводного инструктажа по охране труда, программа вводного инструктажа по пожарной безопасности, программу инструктажа на группу 1 по электробезопасности, что подтверждает подпись истца в журналах.

Истец был уведомлен о не прохождении испытательного срока 24.06.2013 года.

Приказом от 27 июня 2013 года N308 Акобджанян К.Р. был уволен с занимаемой должности по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания при приеме на работу.

Отказывая Акобджанян К.Р. в удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции допросив свидетелей, принимая доказательства представленные ответчиком, пришел к выводу о том, что при приеме на работу истец был ознакомлен с условием об испытательном сроке, фактическим приступил к работе, что свидетельствует о том, что между работодателем и истцом было достигнуто соглашение о принятии на работу с условием об испытании сроком на 3 месяца.

Между тем указанные выводы не соответствуют требованиям материального закона, а именно статьи 70 ТК РФ, содержание которой указывает на необходимость оформления отдельного письменного соглашения об испытательном сроке до начала работы, при отсутствии подписанного трудового договора со сведениями об испытательном сроке, что в случае с Акобджанян К.Р. не имело место.

Поэтому, в силу требований ст. 70 ТК РФ истец считается принятым на работу без испытательного срока, а значит его увольнение по ст. 71 ТК РФ не соответствует требованиям закона.

Доводы представителя ответчика в суде о намеренном уклонении истца от оформления трудовых отношений, судебная коллегия полагает несостоятельными и не может принять во внимание, поскольку они ничем не подтверждаются. Более того, в силу требований действующего трудового законодательства условия, на которых работник принимается на работу к работодателю, определяются сторонами путем подписания трудового договора, тогда как в данном случае такое соглашение сторонами достигнуто не было, однако истец был принят на работу к ответчику и осуществлял трудовую деятельность с 20 марта 2013 года до 27 июня 2013 года, что не оспаривалось ответчиком в суде первой инстанции и достоверно установлено судом.

Доводы представителя ответчика о фактическом неисполнении истцом своих трудовых обязанностей, судебная коллегия считает необоснованными по причине их недоказанности, а также в виду отсутствия подписанного трудового договора между сторонами с указаниям испытательного срока.

Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, с выплатой работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы, также в его пользу может быть взыскана денежная компенсация морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

С учетом вышеизложенного увольнение Акобджаняна К.Р. по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания нельзя признать обоснованным, а решение суда об отказе в иске подлежит отмене с принятием нового решения о частичном удовлетворении требований истца, признании приказа от 27.06.2013 г. N 308 об увольнении Акобджаняна К.Р. незаконным, восстановлении Акобджаняна К.Р. в ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" в структурном подразделении "Группа по координации продаж, Секция прямых продаж, Отдел по работе с корпоративными клиентами", в должности менеджера по корпоративным продажам с окладом 250 000 рублей, обязании ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" заключить с Акобджаняном К.Р. бессрочный трудовой договор, с указанием занимаемой должности менеджер по корпоративным продажам с окладом _. рублей;

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению в силу ст. 211 ГПК РФ.

Определяя размер заработной платы за время вынужденного прогула, подлежащей взысканию в пользу истца, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В силу п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. N 922 при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях:

для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска;

для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Из справки представленной в материалы дела (л.д.56 т.1) следует, что средний дневной заработок истца составляет сумму в размере _ руб_.. коп.

Сумма заработной платы за время вынужденного прогула составляет _ руб_.коп. ( _ руб. средний дневной заработок x 263 количество рабочих дней).

Таким образом, в пользу Акобджаняна К.Р. подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула за период с 28 июня 2013г. по 18 июля 2014г. по день вынесения определения судебной коллегия в размере _. руб. _ коп.

В соответствии со ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указывает, что размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

С учетом конкретных обстоятельств данного дела, объема и характера причиненных работнику нравственных страданий, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости судебная коллегия считает возможным взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере 5000 руб., удовлетворив частично исковые требования истца.

Согласно части первой статьи 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

Судебная коллегия исходя из принципа разумности и справедливости, учитывая сложность рассматриваемого спора и время нахождения дела в производстве суда, взыскивает с ответчика в пользу истца расходы по оплате услуг представителя в размере _. руб., а также в порядке ст.100 ГПК РФ подлежит взысканию с ответчика госпошлина в размере _ руб.

Руководствуясь ст.ст.328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Пресненского районного суда г. Москвы от 05 декабря 2013 года отменить, принять новое решение, которым исковые требования Акобджаняна К. Р.удовлетворить частично.

Признать увольнение Акобджаняна К. Р.из ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" приказом от 27.06.2013г. N308 по ч.1 ст.71 ТК РФ незаконным.

Восстановить Акобджаняна К.Р.на прежней работе в ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" в структурном подразделении "Группа по координации продаж, Секция прямых продаж, Отдел по работе с корпоративными клиентами", в должности менеджера по корпоративным продажам с окладом _. рублей.

Обязать ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" заключить с Акобджаняном Кареном Ромиковичем бессрочный трудовой договор, с указанием занимаемой должности менеджер по корпоративным продажам с окладом 250 000 рублей.

Взыскать с ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" в пользу Акобджаняна Карена Ромиковича заработную плату за время вынужденного прогула в размере 3 307 424 руб. 88 коп.

Взыскать с ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" в пользу Акобджаняна Карена Ромиковича компенсацию морального вреда в размере 5000 руб. и расходы на представителя в размере 30 000 руб.

Взыскать с ООО "Самсунг Электронике Рус Компани" в бюджет города Москвы госпошлину в размере 24737 руб. 12 коп.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Председательствующий

Судьи