Кассационное определение СК по уголовным делам Ростовского областного суда от 15 февраля 2012 г. по делу N 22-10948/11

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе

председательствующего Яковлевой И.И.

судей Хохловой Н.Н., Кожевникова С.Ю.

при секретаре Оганесян И.О.

рассмотрела в судебном заседании 15 февраля 2012 года

кассационные жалобы осужденного Гончарова М.Н. и адвоката Лопарева А.В. в интересах осужденного Гончарова М.Н.,

кассационную жалобу представителя по доверенности ЗАО "Ю.К." М.А.В.

на приговор МИЛЛЕРОВСКОГО районного суда Ростовской области от 12 апреля 2011г., которым

ГОНЧАРОВ М.Н.,

ранее не судим,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту приготовления к незаконному сбыту наркотических средств - кокаина гидрохлорид и смеси, содержащей в своем составе метамфетамин) к 9 годам лишения свободы без дополнительных наказаний;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по факту незаконного приобретения, хранения и перевозки наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе метамфетамин) к 5 годам лишения свободы без дополнительных наказаний;

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний Гончарову М.Н. окончательно определено к отбытию 12 лет лишения свободы без дополнительных наказаний, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ОПРАВДАН Гончаров М.Н. в связи с непричастностью к совершению преступлений по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду обыска гаража от 13.01.2010г.)

Меру пресечения в отношении Гончарова М.Н. - оставить без изменения - заключение под стражей.

Срок отбывания наказания Гончарову М.Н. исчислять с 5 января 2010 года.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хохловой Н.Н., объяснение адвоката Сопьяненко В.В. в интересах осужденного Гончарова М.Н., поддержавшего доводы кассационных жалоб и полагавшего об отмене приговора, объяснение представителя по доверенности ЗАО "Ю.К." М.А.В., полагавшего приговор незаконным в части конфискации автомашины "Ф.Т.", мнение прокурора Кириченко А.А., полагавшего об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гончаров М.Н. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, а так же незаконное приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании осужденный Гончаров М.Н ... свою вину не признал.

Адвокат Лопарев А.В. в кассационной жалобе в интересах осужденного Гончарова М.Н., считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушен уголовно - процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон.

В жалобе отмечается, что по эпизоду от 04.01.2010 года, акт досмотра транспортного средства Гончарова М.Н. не может являться доказательством по уголовному делу, так как получен с нарушением требований УПК РФ. Вместо составления протокола осмотра места происшествия и описания в нем всего обнаруженного, указанный акт был составлен оперуполномоченным ОС УФСКН РФ по Ростовской области А.Д.Ю., что не предусмотрено уголовно - процессуальным кодексом. Тогда как согласно требованиям ч. 5 ст. 176 УПК РФ, все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым и другим участникам осмотра. Как пояснил Гончаров М.Н., при осмотре его автомобиля сотрудниками УФСКН, он не присутствовал, осмотр его машины проводился напротив поста ДПС и кто перегонял его автомобиль он сказать не смог, полагает, при этом, что наркотические средства могли быть подброшены ему сотрудниками милиции. Кроме того, на одном из снимков фототаблицы видно, что в автомобиле Гончарова М.Н. была обнаружена пластиковая коробка с 50-ю патронами, однако в акте транспортного средства об этом ничего не сказано, в данном акте так же не отражено, что в автомобиле находился спутниковый навигатор, травматический пистолет и два охотничьих ножа. Адвокат полагает, что акт досмотра транспортного средства необоснованно не исключен судом из перечня доказательств по данному делу.

Далее в жалобе отмечается, что, судом необоснованно признаны неубедительными показания Гончарова М.Н., о том, что обнаруженная у него смесь массой 3,978 гр., ему не принадлежит и была ему подброшена. В приговоре суда не указано, где конкретно у Гончарова М.Н. были обнаружены наркотики. Согласно заключению эксперта N 17 от 4.01.2010 года на поверхностях чехла и весов, обнаруженных и изъятых 4.01.2010 года в ходе досмотра автомобиля Гончарова М.Н., имеется наркотическое средство кокаин. Однако в заключении эксперта N 26 от 18.01.2010 года, на поверхностях марлевого тампона, которым 4.01.2010 года, брались смывы с рук Гончарова М.Н., наркотические средства отсутствуют. Просит приговор отменить, направив дело на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Гончаров М.Н. с приговором суда не согласен, считает его необоснованным и вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права. В жалобе указано, что в содержащихся в материалах дела справках об исследовании наркотических средств и заключениях экспертов не определено количественное содержание метамфетамина и кокаина в изъятых веществах. В связи с чем, выводы произведенного по делу экспертного заключения не могут быть использованы для определения размера количества изъятого по делу наркотического средства, а так же для решения вопроса об осуждении Гончарова М.Н. по вмененным ему статьям. Автор жалобы полагает, что имеющиеся в материалах дела заключения экспертов, выполнены с грубыми нарушениями, кроме того, он в свою очередь не был с ними своевременно ознакомлен и не имел возможности поставить на разрешение перед экспертом свои вопросы.

Далее в своей жалобе Гончаров указывает, что досмотр его транспортного средства, был проведен в его отсутствие, в акте досмотра отсутствует его подпись. В данном акте также указано, что был изъят полимерный сверток черного цвета с веществом внутри, однако, что это за вещество в акте не указано. В жалобе указано, что после задержания сотрудниками ДПС, автомобиль Гончарова М.Н. перегонялся неизвестным лицом и более часа находился в не опечатанном виде, после чего в отсутствии осужденного в нем был произведен обыск. Согласно справкам об исследовании N19 и N21 от 18.01.2010 года на поверхности фрагмента полимерного свертка, служившего упаковкой для вещества, изъятого в автомобиле Гончарова М.Н., следов рук, пригодных для идентификации не обнаружено, что подтверждает, что полимерные свертки ему не принадлежат. Кроме того, согласно заключению эксперта N26 от 18.01.2010 года на поверхностях марлевого тампона, которым 4.01.2010 года производились смывы с рук Гончарова М.Н. и контрольного марлевого тампона, наркотические средства отсутствуют.

Автор жалобы считает, что его задержание произведено с нарушением, поскольку, несмотря на его требования, при его задержании ему не был предоставлен защитник. Просит приговор отменить, направив дело на новое рассмотрение.

В возражениях, поданных государственным обвинителем И.А. Поповым на кассационную жалобу осужденного Гончарова М.Н., ставится вопрос об оставлении приговора без изменения, а жалобы осужденного без удовлетворения.

В кассационной жалобе представителя по доверенности ЗАО "Ю.К." М.А.В. отмечается, что приговор в части конфискации в доход государства талона технического осмотра и свидетельства о регистрации ТС, автомобиля "Ф.Т." подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

В жалобе отмечается, что судом не был исследован факт того, что данный автомобиль куплен в кредит и находится в залоге в ЗАО "Ю.К.", запросов по данному делу в адрес ЗАО "Ю.К." не поступало. Автор жалобы считает, что на решение вопроса о судьбе вещественных доказательств могут повлиять не только участники процесса, но и иные заинтересованные лица или учреждения; деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу ( если таковой имеется) и не могут быть конфискованы.

Также автор жалобы считает, что решение об обращении в доход государства изъятых в процессе производства по делу денег и ценностей возможно лишь при условии установления приговором суда того факта, что они нажиты преступным путем, однако этот факт не исследован и не доказан.

Далее в жалобе отмечается, что ЗАО "Ю.К." получено решение Ленинского районного суда о взыскании задолженности с Гончарова М.Н., а также определение о наложении ареста на автомобиль "Ф.Т." без права пользования и передачи его на ответственное хранение представителю ЗАО "Ю.К.", а в связи с конфискацией не может быть исполнено решение Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы кассационных жалоб о допущенных в ходе предварительного расследования, а затем и в судебном заседании, нарушениях уголовно-процессуального закона, несостоятельны. Из материалов дела видно, что таких нарушений УПК РФ, которые влекли бы обязательную отмену приговора, не было допущено ни следствием, ни судом. Все ходатайства, которые заявлялись при расследовании дела, следователем рассмотрены в установленном законом порядке, с обоснованием принятого решения.

Голословными являются доводы осужденного Гончарова М.Н. о нарушении права на защиту: требования закона, регулирующего обеспечение этого права, соблюдены как в стадии предварительного расследования, так и в судебном заседании. Из протокола задержания Гончарова М.Н. от 5 января 2010 года в порядке ст.ст.91 и 92 УПК РФ видно, что задержанным собственноручно было заявлено ходатайство о предоставлении адвоката с первого допроса ( л.д.72, т.1); данное ходатайство следователем было удовлетворено.

Вместе с тем, в момент административного задержания 4.01.2010 года Гончаров М.Н. каких-либо заявлений и ходатайств не делал; протокол административного задержания Гончарова М.Н. составлен в соответствии с положениями Кодекса об административных правонарушениях, при этом его права нарушены не были.

Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением прав сторон и требований ст.240 УПК РФ, суд исследовал все доказательства по делу, проверил их в установленном ст.87 УПК РФ порядке, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

Вывод суда о виновности Гончарова М.Н. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на приведенных в приговоре доказательствах, подробно и полно исследованных в ходе судебного разбирательства.

Как видно из материалов дела, в связи с наличием оперативно-значимой информации в отношении гражданина Гончарова М.Н. оперативной службой УФСКН, в полном соответствии с требованиями Федерального Закона N144 от 12.08.1995 года " Об оперативно-розыскной деятельности", было произведено задержание Гончарова М.Н.

Доводы кассационных жалоб о необоснованности проведения досмотра транспортного средства, а не осмотра места происшествия, как возможного до возбуждения уголовного дела, убедительными не являются и не влекут признание вышеуказанного акта недопустимым доказательством.

Как следует из акта досмотра транспортного средства и изъятия вещей и документов от 4.01.2010года, в соответствии со ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ст.48 ч.3 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения, был произведен досмотр транспортного средства "Ф.Т.", на момент досмотра находившийся на 856 км автодороги М-4 "Дон", вблизи СП ДПС.

Данный досмотр производился с участием понятых Б.Д.А. и Г.С.Н., которые в судебном заседании подтвердили обстоятельства как остановки вышеуказанного автомобиля, так и задержания Гончарова М.Н., а также когда, кем и каким образом был осмотрен автомобиль, обнаружены наркотические средства у самого Гончарова и при досмотре автомашины. Из аналогичных показаний свидетелей Б. и Г. усматривается, что после задержания водителя и пассажира, автомобиль был отогнан к посту ДПС и сразу же закрыт, ключи от автомобиля во время личного досмотра Гончарова находились на столе вместе с другими изъятыми вещами. Материалы дела не содержат данных о том, что наркотические средства попали в автомашину Гончарова М.Н. иным путем, помимо обстоятельств, установленных судом, в связи, с чем судебная коллегия находит обоснованным вывод суда о допустимости и достоверности такого доказательства как акт досмотра транспортного средства - автомобиля "Ф.Т.", от 4.01.2010года.

Каких-либо нарушений требований ст.89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины Гончарова М.Н. материалов оперативной службы УФСКН РФ по Ростовской области, действовавшей в соответствии с ФЗ N144 от 12.08.1995г. " Об оперативно-розыскной деятельности", не усматривается.

Ссылка в кассационных жалобах на не отражение в акте досмотра транспортного средства обнаружения пластиковой коробки с 50-тью патронами, спутникового навигатора, травматического пистолета и двух охотничьих ножей, не может поставить под сомнение доказательственное значение данного документа, поскольку нахождение вышеуказанных предметов Гончарову М.Н. не было инкриминировано.

Доводы кассационных жалоб об отсутствии в смывах с рук Гончарова М.Н. наркотических средств не свидетельствуют о его непричастности к приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств, а также к незаконному приобретению, хранению и перевозке без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, принимая во внимание то, что наркотические средства хранились в полимерных пакетах с замком-фиксатором, а также время их приобретения до момента обнаружения. Из материалов дела следует, что наркотические средства были приобретены в г.Санкт-Петербург, откуда осужденный Гончарова М.Н. двигался в г.Ростов-на-Дону через г.Москву, с 3.01.по 4.01.2010 года. Данные обстоятельства объективно подтверждаются показаниями свидетеля К.А.В., данными им в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании, и обоснованно признанные судом достоверным доказательством.

Отсутствие на полимерном свертке, изъятом в автомобиле Гончарова М.Н., следов рук, пригодных для идентификации, также не свидетельствует о том, что сверток ему не принадлежит, с учетом места и обстоятельств его хранения в автомашине.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что не определено количественное содержание метамфетамина и кокаина в изъятых веществах.

Согласно Списку 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, утвержденного Постановлением Правительства РФ N76 от 7.02.2006 года, метамфетамин и кокаин относятся к наркотическим средствам, в соответствии с данным Списком все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества, перечисленные в Списке, независимо от их количества, являются наркотическими средствами.

Кроме того, как видно из вышеуказанного документа, метамфетамин и кокаин не относятся к наркотическим средствам, количество которых определяется после высушивания до постоянной массы, а в отношении кокаина также указано, что указанные в списке размеры распространяются на смеси указанного наркотического средства.

Заключения экспертов, на которые сделана ссылка в кассационной жалобе осужденного Гончарова М.Н., выполнены компетентными специалистами, содержат развернутые ответы на поставленные вопросы, оформлены надлежащим образом. Данные заключения тщательно исследованы судом и обоснованно признаны достоверными доказательствами; оснований считать их выполненными с грубыми нарушениями не имеется. Доводы о несвоевременном ознакомлении с заключениями экспертов убедительными не являются, поскольку имеющиеся в материалах дела протоколы ознакомления Гончарова М.Н. и его защитника с постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов содержат собственноручные записи обвиняемого Гончарова М.Н. о том, что он ознакомлен полностью, ходатайств и заявлений не имеет.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, виновность Гончарова М.Н. подтверждена достаточной совокупностью достоверных доказательств, его действиям дана правильная юридическая оценка, в связи с чем доводы кассационных жалоб об отмене приговора судебная коллегия признает неубедительными.

Наказание осужденному Гончарову М.Н. назначено с учетом требований ст.ст.60-63 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также данным о личности виновного. Суд принял во внимание характеризующие Гончарова М.Н. сведения и определил соразмерное содеянному и его личности и потому справедливое наказание. Оснований считать назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым не усматривается ни из материалов уголовного дела, ни из доводов кассационных жалоб.

С учетом фактических обстоятельств совершенных Гончаровым М.Н. преступлений и степени их общественной опасности, несмотря на наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необоснованным приговор в части конфискации в доход государства таких вещественных доказательств как талон техосмотра, свидетельство о регистрации ТС, а также автомобиля "Ф.Т.". Ссылка в описательно-мотивировочной части приговора на положения п.1ч.3 ст.81 УПК РФ в подтверждение вывода суда о необходимости конфискации автомобиля в доход государства как орудия преступления представляется неубедительной, а данный вывод суда не мотивирован и сделан без учета всех обстоятельств дела. При таком положении судебная коллегия считает необходимым в этой части приговор отменить и дело направить на рассмотрение в порядке ст.397 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 12 апреля 2011 года в отношении ГОНЧАРОВА М.Н. в части решения вопроса о судьбе вещественных доказательств- талона техосмотра и свидетельства о регистрации ТС; автомобиля "Ф.Т.", отменить, направив дело в этой части на новое рассмотрение в порядке ст.397 УПК РФ в тот же суд.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и защитника без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи