Постановление Президиума Ростовского областного суда от 07 июня 2012 г. по делу N 44У-115/2012

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего: Золотых В. В.

и членов президиума Золотаревой Е. А., Огульчанского М. И., Титовой Н. Н.,

Бахтиной С. М., Юровой Т. М., Ходакова А. В.

при секретаре Соловьевой О. А.

рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам защитника осужденного Целовальника С. В. - Целовальник Г.И., адвокатов Крата А.В., Кармановой В.А., Рощупкиной А.Ю., осужденного Целовальника С.В. о пересмотре кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 февраля 2009 года, которым приговор Советского районного суда г.Ростова-на-Дону от 19 ноября 2008 года в отношении

Целовальника С. В. , родившегося ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА , в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН , ранее судимого:

- 21 мая 2001 года Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону по п.п. "а", "в" ч. 2 ст. 162 УК РФ к 7 годам и 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; постановлением Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 6 апреля 2006 года освобожден условно-досрочно 19 апреля 2006 года на не отбытый срок 2 года 5 месяцев;

осужденного по п. "б" ч.2 ст. 228 1 ; ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228 1 ; по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228 1 ;ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, с содержанием в ИК строгого режима, -

оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат Крат А. В. ставил вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений. При этом адвокат ссылался на то, что вина осужденного по эпизодам от 7 и 22 января 2008 года основана лишь на показаниях Г.1 , которые ничем объективно не подтверждены, а показания иных лиц производны от показаний Г.1 , а поэтому не могут быть положены в основу обвинительного приговора. "Проверочные закупки" проведены с нарушением требований закона при отсутствии соответствующих постановлений; каких-либо доказательств, подтверждающих наличие на прослушанных судом кассетах голоса именно Целовальника С. В., суду не представлено. Действия сотрудников ФСКН по существу являются провокацией. По мнению адвоката, по эпизоду от 30 января 2008 года утверждение осужденного о том, что обнаруженные у него наркотические средства предназначались для личного употребления, ничем не опровергнуты, а поэтому квалификация его действий как приготовление к сбыту необоснованна. Действия Целовальника С. В. по эпизодам от 7 и 22 января 2008 года следствием были квалифицированы как единое преступление - по п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ, в то время как суд квалифицировал эти же действия по п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ, чем вышел за рамки предъявленного обвинения, нарушив право на защиту и существенно ухудшив его положение.

Постановлением судьи Ростовского областного суда от 6 августа 2009 года в удовлетворении надзорной жалобы адвоката Крата А. В. отказано.

В надзорной жалобе осужденный Целовальник С. В. ставил вопрос об отмене судебных постановлений по следующим основаниям: суд вышел за рамки предъявленного обвинения, так как органами предварительного следствия он обвинялся по двум эпизодам преступлений, а осужден по трем эпизодам; кроме показаний заинтересованного в исходе дела свидетеля Г.1 , доказательств его вины не имеется, как не имеется доказательств его причастности к сбыту наркотических средств; другие свидетели по делу не присутствовали при передаче наркотических средств, а кроме того, понятые заинтересованы в исходе настоящего дела, так как постоянно привлекаются оперативными сотрудниками по аналогичным делам; со стороны сотрудников наркоконтроля имели место провокации на совершение преступлений; уголовное дело возбуждено с нарушением требований закона, как и проведенные мероприятия - задержание и последующий досмотр; приговор основан на предположениях и подлежит отмене как незаконный и необоснованный.

Постановлением судьи Ростовского областного суда от 29 декабря 2009 года в удовлетворении надзорной жалобы осужденного отказано.

В надзорной жалобе, поданной в интересах осужденного Целовальника С. В., адвокат Карманова В. А. просила пересмотреть судебные постановления. В обоснование этого адвокат ссылалась на то, что по эпизодам от 7 и 22 января 2008 года вина Целовальника С. В. подтверждена лишь показаниями Г.1 , других доказательств не имеется. При этом судом не доказано, что наркотическое средство, переданное Г.1 А. 1 при проведении "контрольной закупки" 22 января 2008 года принадлежало Целовальника С. В. и было приобретено Г.1 у Целовальника С. В. По мнению адвоката, "контрольные закупки" были проведены в нарушение требований закона при отсутствии соответствующих постановлений, а поэтому не являются доказательствами, а действия сотрудников ФСКН являются провокацией. Кроме того, адвокат указывала, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения и ухудшил положение осужденного, поскольку действия Целовальника С. В. по эпизодам от 7 и 22 января 2008 года были квалифицированы как единое перступление, в то время как суд квалифицировал эти же действия по двум статьям УК РФ.

Постановлением судьи Ростовского областного суда от 25 августа 2010 года в удовлетворении надзорной жалобы адвоката Кармановой В. А. отказано.

В надзорной жалобе, поданной в интересах осужденного Целовальника С. В., адвокат Рощупкина А. Ю. выражала несогласие с состоявшимися по делу судебными постановлениями, просила их отменить, а уголовное дело - прекратить или направить на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям: показания свидетеля Г.1 , данные им на предварительном следствии и в суде, противоречивы; в показаниях свидетеля А. 1 , приведенных судом в качестве доказательств вины осужденного, нет указаний на Целовальника С. В. как на лицо, у которого он приобретал наркотическое средство, так как наркотическое средство тот приобретал у Г.1 ; суд в качестве доказательства ссылается на протокол осмотра фонограммы от 14.04.2008 года, согласно которому осмотрен компакт-диск с записью разговора между Г.1 и Целовальником С. В., но сам компакт-диск в судебном заседании не прослушивался; из текста фонограммы не ясно, что речь шла именно о наркотическом средстве, а не о чем-либо другом; суд необоснованно не учел показания Целовальника С. В. о том, что наркотики были подброшены ему; незаконна и ссылка на протокол об административном задержании осужденного, так как судом не были учтены пояснения осужденного в судебном заседании о том, что подпись под протоколом он сделал под давлением со стороны сотрудников УФСКН РФ по РО, которые грозили расправой над его родственниками; не были учтены показания в судебном заседании об обстоятельствах изъятия наркотического средства свидетеля М. ; в комнате при досмотре находились девять человек, личность которых суд не установил; показания свидетелей А. 1 , К. , А. 2 подтверждают лишь деяния Г.1 и А. 1 ; не были оценены и показания в суде свидетеля П. , который был привлечен в качестве понятого, о процедуре личного досмотра 30 января 2008 года и изъятия полимерного пакета из кармана Целовальника С. В.; показания в суде свидетеля С. о том, что он присутствовал при личном досмотре Целовальника С. В., обнаружил и изъял наркотическое средство, противоречат протоколу об административном задержании, в котором С. не указан как участвующий при задержании и досмотре осужденного; суд необоснованно отказал по всем заявленным стороной защиты ходатайствам; при наличии противоречивых фактических данных в приговоре не приводится оценка как уличающих, так и оправдывающих осужденного доказательств; в резолютивной части обвинительного приговора указан вес вещественного доказательства - амфетамина 2,989 гр., что не соответствует материалам уголовного дела; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного, на правильность определения меры наказания; кассационной инстанцией также не были учтены и исследованы вышеуказанные факты.

Постановлением судьи Ростовского областного суда от 12 августа 2011 года в удовлетворении надзорной жалобы адвоката Рощупкиной А. Ю. отказано.

В надзорной жалобе защитник осужденного Целовальника С. В. - Целовальник Г. И. ставила вопрос об отмене вынесенных в отношении осужденного судебных решений. При этом представитель указывала следующие доводы: выводы суда, изложенные в приговоре о виновности Целовальника С. В., содержат существенные противоречия; кроме показаний заинтересованного в исходе дела свидетеля Г.1 , других доказательства вины осужденного не имеется; в отношении Целовальника С. В. не имеется постановлений о проведении "проверочных закупок" 7 и 22 января 2008 года, что свидетельствует о нарушении требований закона, поэтому доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми; доказательств того, что амфетамин свидетель Г.1 приобрел именно у Целовальника С. В., нет; показания свидетелей по делу не свидетельствуют о доказанности вины Целовальника С. В.; в отношении осужденного имела место провокация преступления со стороны сотрудников УФСКН РФ по РО и свидетеля Г.1 ; суд не привел достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств приготовления к сбыту наркотического средства 30 января 2008 года; показания свидетелей противоречивы, и эти противоречия не были устранены судом; понятые заинтересованы в исходе дела, так как постоянно привлекаются оперативными сотрудниками по аналогичным делам; в нарушение требований закона Целовальник С. В. был задержан в административном порядке; суд не исследовал факты, представленные в протоколе об административном задержании от 30 января 2008 года, где были указаны результаты личного досмотра без указания лица, проводившего досмотр, при котором якобы был обнаружен пакет с порошкообразным веществом; суд не дал оценку показаниям свидетеля П. , которые противоречат показаниям свидетеля М. , о процедуре личного досмотра Целовальника С. В.; суд в качестве доказательства приводит протокол осмотра фонограммы от 14.04.2008 года, согласно которому осмотрен компакт-диск с записью разговора между Г.1 и Целовальником С. В., сам же диск в судебном заседании прослушан не был; в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты, о признании ряда доказательств недопустимыми, судом необоснованно отказано; заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами, так как при производстве и назначении экспертизы были нарушены требования УПК РФ; суд кассационной инстанции не дал правовой оценки доводам кассационной жалобы о фактах фальсификации уголовного дела, о незаконном задержании Целовальника С. В.; приговор основан на предположениях; наказание по ст. 70 УК РФ назначено с нарушением закона.

Постановлением судьи Ростовского областного суда от 22 ноября 2011 года в удовлетворении надзорной жалобы защитника осужденного Целовальника С. В. - Целовальник Г. И. отказано.

В надзорной жалобе, поданной в порядке ч. 4 ст. 406 УПК РФ, защитник Целовальник Г.И., ссылаясь на требования закона и судебную практику, ставит вопрос о возбуждении надзорного производства с целью пересмотра приговора и кассационного определения в отношении Целовальника С.В.

При этом защитник осужденного указывает на то, что судом нарушены требования уголовно-процессуального закона; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; вина осужденного в совершении инкриминированных преступлений не доказана; в нарушение ст.252 УПК РФ суд вышел за рамки предъявленного Целовальнику С.В. обвинения; выводы суда о виновности Целовальника С.В. в покушении на сбыт наркотического средства по эпизоду от 22 января 2008 года основаны на предположениях, а не на исследованных в ходе судебного следствия материалах уголовного дела; показания Г.1 необоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку данный свидетель на момент допроса имел статус подозреваемого, а впоследствии был осужден за хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере по тем же эпизодам преступлений (7 и 22 января 2008 года), которые инкриминированы Целовальнику С.В.; показания свидетелей А. 1 , К. и А. 2 не подтверждают причастность Целовальника С.В. к совершению инкриминированного преступления; свидетели М. и С. - оперативные сотрудники УФСКН России по РО, являются заинтересованными лицами и не были очевидцами передачи наркотического средства; свидетели Г. 2 и М. участвовали в качестве понятых при проведении "оперативного эксперимента" 23 января 2008 года, когда оперативные сотрудники предприняли в отношении Целовальника С.В. провокацию преступления; в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий принимали участие "штатные" понятые, являющиеся участниками уголовного судопроизводства; в нарушение требований ст.198 УПК РФ Целовальник С.В. был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы спустя три месяца после ее производства, что недопустимо; компакт-диск с записью переговоров является недопустимым доказательством, поскольку по делу не была проведена фоноскопическая экспертиза; протокол осмотра фонограммы судом не оглашался, а компакт-диск осмотрен и прослушан в ходе судебного следствия не был; действия сотрудников УФСКН России по Ростовской области не соответствовали требованиям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"; в материалах дела отсутствуют постановления, утвержденные руководителем оперативно-розыскного органа, о проведении "проверочной закупки" в отношении Целовальника С.В. 7 и 22 января 2008 года; оперативные сотрудники наркоконтроля не имели полномочий на задержание Целовальника С.В. в административном порядке более чем на 3 часа; судом не дана процессуальная оценка протоколу административного задержания осужденного; в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что обнаруженное у Целовальника С.В. в ходе личного досмотра наркотическое средство было приобретено именно с целью последующего сбыта; не было обеспечено участие защитника и осужденного при рассмотрении дела судом кассационной инстанции, что повлекло нарушение права на защиту; судом надзорной инстанции не была дана надлежащая оценка доводам жалобы.

В дополнительных жалобых приводятся аналогичные доводы, а кроме того, защитник осужденного Целовальника С. В. - Целовальник Г. И. указывает, что сотрудники ОС УФСКН М. и С. задерживали осужденного без достаточных оснований, с превышением представленных полномочий, так как отсутствовала обоснованность состава административного правонарушения; заключение эксперта N161 от 29.02.2008 года является недопустимым доказательством, поскольку наркотическое вещество было изъято в рамках административного производства; судом при вынесении приговора были нарушены правила оценки доказательств; заключения химических экспертиз N161 и N179 не свидетельствуют о виновности осужденного, как и протокол осмотра предметов и постановление о признании и приобщении вещественных доказательств; протокол опознания лица выполнен с нарушением п. 3 ст. 164 УПК РФ; в судебном заседании не была исследована справка N172 от 08.02.2008 года, из которой видно, что на поверхности "пакета", изъятого у Целовальника С. В., следов рук, пригодных для идентификации, не обнаружено; в нарушение требований закона по делу не была назначена и проведена фоноскопическая экспертиза; кроме того, в жалобе имеются ссылки на заключение N632 от 04.05.2011 года эксперта - почерковеда, согласно выводам которого подписи в протоколе об административном правонарушении выполнены не инспектором ОУР М.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Кардаш И. Ю., выступление осужденного Целовальника С. В., защитника осужденного - Целовальник Г. И., адвоката Манченко А. С., поддержавших доводы надзорных жалоб, мнение заместителя прокурора Ростовской области Киреева А. Б., полагавшего кассационное определение отменить, уголовное дело направить на новое кассационное рассмотрение, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору Целовальник С.В. совершил преступления при следующих обстоятельствах:

"7 января 2008 года, находясь рядом с домом АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН , по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН , Целовальник С.В. незаконно сбыл Г.1 за 1500 рублей наркотическое средство амфетамин в количестве не менее 0,614 грамма, то есть в крупном размере.

Он же, 22 января 2008 года, примерно в 21 час 15 минут, находясь рядом с домом АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН , по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН , незаконно сбыл Г.1 , действующему на законных основаниях, за 3000 рублей наркотическое средство амфетамин в количестве не менее 0,940 грамма, то есть в крупном размере, однако не довел свой преступный умысел до конца, поскольку наркотическое средство было изъято в тот же день из незаконного оборота.

Он же, 30 января 2008 года, умышленно с целью последующего сбыта незаконно приобрел при не установленных следствием обстоятельствах наркотическое средство амфетамин в количестве не менее 1,539 грамма, то есть в особо крупном размере, которое незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как 30 января 2008 года, примерно в 16 часов 45 минут, рядом с домом АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН , по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН , в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН был задержан сотрудниками УФСКН России по Ростовской области; наркотическое средство амфетамин в количестве 1,539 грамма было обнаружено и изъято в ходе личного досмотра Целовальника С.В., проведенного сотрудниками УФСКН России по Ростовской области 30 января 2008 года, в 17 часов 55 минут".

Изучив материалы уголовного дела, доводы надзорных жалоб адвокатов, осужденного и его защитника и дополнения к ним, президиум считает, что кассационное определение подлежит отмене на основании п. 3 ч. 2 ст. 409 УПК РФ ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона, что могло повлиять на правильность принятого решения.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если лицо обвиняется в совершении преступлений, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Целовальник С. В., осужденный в том числе и по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание от 8 до 20 лет лишения свободы, обжаловал приговор в кассационном порядке, оспаривая его законность.

В суде второй инстанции дело рассматривалось с участием прокурора, но в отсутствие адвоката.

Адвокату Т. , представлявшему интересы Целовальника С. В. в суде первой инстанции, было заранее направлено уведомление о дате, времени и месте рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, однако он в судебное заседание не явился ( ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА ).

Вопрос об обеспечении осужденного другим защитником не обсуждался.

Уголовное дело в отношении Целовальника С. В. рассмотрено в кассационном порядке в отсутствие адвоката. При этом данных о том, что осужденный отказался от услуг защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ, в материалах дела не имеется.

Конституция Российской Федерации гарантирует каждому право на судебную защиту его прав и свобод.

В целях обеспечения прав и законных интересов осужденного ему должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые он считают необходимыми для ее обоснования, либо посредством личного участия, либо через своего представителя.

Учитывая, что при кассационном рассмотрении уголовного дела существенным образом было нарушено право Целовальника С. В. на защиту, президиум полагает, что кассационное определение подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое кассационное рассмотрение.

Иные доводы надзорных жалоб и дополнений к ним подлежат проверке при новом кассационном рассмотрении дела.

Принимая во внимание, что Целовальник С. В. осужден за особо тяжкие преступления к лишению свободы, с учетом данных о личности и возможности производства по делу в разумные сроки, президиум считает, что ему должна быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, до 7 августа 2012 года включительно.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

1. Надзорные жалобы защитника осужденного Целовльника С. В. - Целовальник Г.И., адвокатов Крата А.В., Кармановой В.А., Рощупкиной А.Ю., Манченко А. С., осужденного Целовальника С.В. удовлетворить частично.

2. Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 10 февраля 2009 года в отношении

Целовальника С. В. отменить, уголовное дело направить на новое кассационное рассмотрение, в ином составе суда.

3. Избрать Целовальнику С. В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 7 августа 2012 года включительно.

Председательствующий: