Апелляционное определение СК по уголовным делам Пермского краевого суда от 09 сентября 2014 г. по делу N 22-6183 (ст. 159 УК РФ. Мошенничество - ст. 286 УК РФ. Превышение должностных полномочий. Ключевые темы: продажа земельного участка - жилая застройка - муниципальная собственность - допрос - мошенничество)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Пермского краевого суда от 09 сентября 2014 г. по делу N 22-6183

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Белозерова В.А.,

судей Погадаевой Н.И., Гагариной Л.В.,

при секретаре Зуеве Б.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Миненко К.Н., адвоката Сачихина А.В. в его. защиту его на приговор Пермского районного суда Пермского края от 3 июня 2014 года, которым

Миненко К.Н. , дата рождения, уроженец **** , не судимый,

осужден по ч.2 ст.286 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в государственных органах и органах местного самоуправления сроком на 2 года, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей, на основании ч. 3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний - к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности в государственных органах и органах местного самоуправления сроком на 2 года со штрафом в размере 40 000 рублей.

Постановлено срок наказания исчислять с 3 июня 2014 года, зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 31.07.2013 года по 29.11.2013 года, время содержания под домашним арестом с 29 11.2013 года по 3.06.2013 года, взыскать с Миненко К.Н. в пользу муниципального образования "Савинское сельское поселение" в возмещение имущественного ущерба 2 424 901 рубль.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Погадаевой Н.И., изложившей обстоятельства дела, выступление осужденного Миненко К.Н., адвоката Сачихина А.В. в его защиту, мнение прокурора Дарьенко Л.Ю., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Глава Соколовского сельского поселения Пермского края Миненко К.Н. признан виновным в превышении должностных полномочий, то есть в совершении в период с 10 сентября 2010 года по 24 сентября 2012 года действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, законных интересов поселения,

а также мошенничестве, совершенном в период с 28 февраля по 9 марта 2011 года, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены в п. **** Пермского района Пермского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Миненко поставил вопрос об отмене приговора, указав о нарушении права на защиту, выразившемся в том, что при произнесении последнего слова и на оглашении приговора не присутствовал адвокат Сачихин А.В., от услуг которого он не отказывался. Однако вопрос о замене защитника судом решен не был, чем нарушено его право на квалифицированную юридическую помощь, которое в силу правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного суда РФ, должно обеспечиваться обвиняемому на всех стадиях уголовного процесса. В связи с отсутствием адвоката он не смог правильно сформулировать свою позицию в последнем слове и выстроить свою речь. Кроме того, не имея юридического образования, не в полном объеме понял приговор, копию которого в установленный 5-ти дневный срок не получил.

Полагает, что наличие преступного умысла и корыстных побуждений по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.286 УК РФ, не доказано, поскольку его действия были обусловлены желанием помочь жителям поселения узаконить самовольно возведенные ими строения и обеспечить поступление налогов в бюджет. При этом обращает внимание на позицию представителя поселения Ш1. в судебном заседании о том, что спорный земельный участок не представляет большой ценности.

Полагает, что постановления об изменении вида разрешенного использования земельного участка он выносил в пределах своих полномочий, при этом не вводил в заблуждение оценщика Полыгалову относительно стоимости земельного участка, поскольку отсутствие данных о стоимости земельного участка в кадастровом паспорте от его воли не зависит.

По мнению автора жалобы, при определении рыночной стоимости земельного участка не учтены затраты на межевание и снос незаконных построек.

Обращает внимание на то обстоятельство, что судом указано о допросе в судебном заседании свидетеля С1. , которая фактически в судебном заседании не допрашивалась, в то же время показания Б. , В. , М. , П. , Б1. , П1. , М1. отражены не в полном объеме, избирательно. А свидетели Т. и С. , которые могли подтвердить факт распределения средств с праздника 8 марта, не допрошены.

Утверждает, что денежные средства, выделенные на празднование 8 марта, были израсходованы им на нужды и в интересах жителей поселка.

Обращает внимание, что судом при назначении наказания не было учтено состояние его здоровья, которое в настоящее время ухудшилось, наличие государственной награды и престарелой матери, являющейся инвалидом 2 группы.

Просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Сачихин АВ. поставил вопрос об отмене приговора, указав на неправильное применение судом норм земельного, гражданского и градостроительного законодательства, а также искажение в приговоре показаний ряда свидетелей, использование недопустимых доказательств, повлекшее нарушение ст. 14 УПК РФ, ст.49 Конституции РФ.

Ссылаясь на показания свидетелей М. , П. , А2. и других, указывает, что они опровергают выводы суда о преступном характере действий Миненко по отчуждению земельного участка. Полагает, что формальные нарушения процедуры проведения торгов не свидетельствуют о причинении действиями Миненко существенного вреда правам и интересам населения поселения.

Полагает, что изменение вида разрешенного использования земельного участка с гаражного строительства на общественно-жилую застройку не повлияло на определение его рыночной стоимости, о чем подтвердили М. , П. , П1. , эксперт М1. , что опровергает утверждение суда об умышленном изменении Миненко разрешенного использования земельного участка в целях занижения его рыночной стоимости.

По мнению защитника возврат прежнего разрешенного использования земельного участка, не противоречил его целевому назначению, в связи с чем проведение публичных слушаний не требовалось, что свидетельствует о соответствии действий Миненко требованиям закона, правомерность которых подтверждена органами Федеральной службы кадастра и картографии по Пермскому краю, которые зарегистрировали указанное изменение без каких-либо замечаний.

Считает, что выводы суда о получении Миненко в результате продажи по частям земельного участка владельцам самовольных построек прибыли в сумме более 1 200 000 рублей сделаны необоснованно, без учета расходов на межевание, получение кадастровых выписок, расходов по. постановке вновь образованных земельных участков на регистрационный учет, размер которых составляет более 2 миллионов рублей.

Ссыпаясь на распоряжение ТУ Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Пермскому краю от 22.09.2010 N902 р, указанное в свидетельстве о государственной регистрации права, автор утверждает, что в нарушение требований ст. 73 УПК РФ судом не принято мер к установлению реальной рыночной стоимости проданного земельного участка с учетом его юридического статуса, правовой режим которого не определен, а также факторов, снижающих стоимость участка, в виде самовольных построек, расходы на снос которых в полном объеме не учтены при определении рыночной стоимости участка, и проходящих под ним линий связи, а также его расположение в зоне повышенного шума, то есть неправильно определены объективные характеристики предмета посягательства.

Полагает, что имеющиеся в материалах дела экспертные заключения N ** и от 1.03.2014 года не могли использоваться как доказательства, поскольку, ссылаясь на выявленные недочеты, как допустимое доказательство следствие их не рассматривало, предпринимая попытки назначения комиссионной экспертизы.

Учитывая, что Миненко не являлся участником аудиозаписей разговоров Я1. и адвоката П. и К. , то выводы суда о причастности Миненко к преступным действиям считает несостоятельными.

Полагает, что судом использовано недопустимое доказательство ? показания свидетеля П2. , которые по сути воспроизводят показания М2. , являющегося сыном осужденного, что противоречит позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 6.02.2004 N44-0.

Считает, что выводы о виновности Миненко в мошенничестве, то есть хищении денег в сумме 60 000 рублей, является надуманным, поскольку деньги были им использованы на подарки и нужды жителей сельского поселения. Размер суммы, оставшейся у него после расходования денег на нужды поселения, не установлен, а следовательно его вина не доказана. Обращает внимание, что по обвинению в мошенничестве Миненко передано лишь 56 000 рублей из 60 000 рублей, разница была удержана на счете ООО " *** " в виде налога и Миненко не поступала.

Кроме того, автор жалобы полагает, что имели место нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые влекут невозможность постановления приговора, одним из нарушений является разрешение следователем ходатайства защитника, поданного после выполнения требований ст.217 УПК РФ, за пределами срока следствия, что свидетельствует о существенном нарушении права Миненко на защиту.

Более того, защита ставит под сомнение возможность изготовления приговора в совещательной комнате в период с 30 мая по 3 июня 2014 года в связи с недостаточностью времени на его изготовление с учетом значительно объема приговора и физических способностей судьи, полагая, что он изготовлен заранее, что является основанием для его отмены. Просит отменить приговор и оправдать осужденного Миненко.

В возражениях на апелляционные жалобы исполняющий обязанности заместителя прокурора Пермского района Елёскина Г.А. считает приговор законным и обоснованным, назначенное Миненко наказание - справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вывод о виновности Миненко в превышении им должностных полномочий основан на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, получивших надлежащую оценку.

Как установлено из показаний свидетеля И. и документов, в 2010 году по инициативе главы Соколовского сельского поселения Миненко К.Н. было изменено разрешенное использование земельного участка, находящегося в муниципальной собственности поселения с незаконно возведенными на нем постройками - гаражами, сараями, банями с общественно-жилой застройки на гаражное строительство. После получения кадастрового паспорта с внесенными изменениями Миненко принял решение о смене разрешенного использования земельного участка на прежнее путем отмены предыдущего постановления, с целью продажи его Я1. При этом планировалась после приобретения последним права собственности на земельный участок продажа им земельных участков по частям гражданам незаконно возведенных на нем строений. В результате проведенных администрацией Соколовского сельского поселения торгов победителем был признан Я1. , после чего с ним был заключен договор купли-продажи земельного участка и зарегистрирован в установленном порядке переход права собственности.

Согласно показаниям Я1. , признанным судом достоверными, в апреле 2011 года - за неделю до торгов по продаже земельного участка по просьбе Миненко он подписал привезенную последним заявку на участие в торгах, уже оформленную от его имени. О том, что он будет признан победителем с последующим оформлением на него земельного участка, Миненко не говорил. Затем сын Миненко - М2. привез деньги около 100 тысяч рублей, которые они внесли в качестве задатка на счет администрации Соколовского поселения. Через несколько дней от осужденного он узнал, что выиграл торги, последний привез договор купли-продажи земельного участка, который он подписал, при этом Миненко ему сказал, что переоформит позже участок на другого человека. Что касается оплаты за земельный участок, то по указанию Миненко он перевел денежные средства, находящиеся на счете УК " *** ", на счет администрации поселения. По указанию Миненко на имя К. он оформил доверенность на право распоряжения земельным участком, продажа которого осуществлялась по частям. К. он по просьбе осужденного сказал о необходимости передачи денег, полученных от продажи земельных участков, Миненко. После того, как К. запретили заниматься этой деятельностью, Миненко привез ему несколько договоров купли-продажи с просьбой о регистрации перехода права собственности на земельные участки в ФРС, где он встретился с 8 покупателями, и, получив от них деньги в сумме около 100 000 рублей, передал их Миненко.

Показания свидетеля Я1. правомерно признаны судом достоверными, т.к. оснований не доверять им у суда не имелось, поскольку они последовательны, подтверждены Я1. в ходе очной ставки с Миненко, не содержат существенных противоречий, согласуются с другими доказательствами, в частности показаниями свидетеля К. , подтвержденными в ходе очной ставки с Миненко К.Н., из которых следует, что, имея на земельном участке, принадлежащем администрации Соколовского сельского поселения, самовольно построенный гараж, он из объявления в газете узнал о его продаже. После чего Миненко обратился к нему с предложением стать председателем будущего гаражного кооператива взамен на обещание передачи в его собственность бесплатно земельного участка площадью 7 соток, на котором расположены самовольно построенные гаражи его и его тестя. По предложению Миненко он был выбран представителем владельцев части гаражей по вопросу выкупа у Я1. части земельного участка, и, получив от Миненко бланки договоров аренды земельного участка с правом его выкупа, с желающими, которых к началу августа 2011 года набралось около 80 человек, заключил договоры аренды, при этом условием выкупа участка являлась необходимость внесения арендной платы на счет УК " *** ", поскольку со слов Миненко ему стало известно, что все дела по межеванию и продаже земельного участка Я1. передал в управление данной организации. После проведения частичного межевания участка 30 января 2012 года он пригласил первых 10 покупателей в регистрационную палату, куда также приехал Я1. , как собственник земельного участка, который подписал договоры купли-продажи. Деньги в сумме более 150 000 рублей от покупателей получил он и передал их Миненко, при этом еще более 10 000 рублей были перечислены на счет УК " *** ". По указанию Миненко в последующем договоры стал заключать он от имени Я1. по доверенности. За период с февраля по июнь 2012 года за продажу земельных участков он получил от покупателей более 1 200 000 рублей, которые передал Миненко, получив за свою работу земельный участок под гаражом.

Согласно показаниям свидетеля К1. , из газеты она узнала о продаже земельного участка, на котором расположены гаражи и различные постройки местных жителей Соколовского сельского поселения, депутатом которого она являлась, в связи с чем провели внеочередное собрание депутатов, на которое пригласили Миненко - главу поселения, и с его слов узнали, что продажу земельного участка инициировал он, пояснив, что на торгах будут свои люди, а если заявится кто-то посторонний, то участок с торгов снимут, то есть причин для беспокойства нет, и земля к чужим людям не уйдет. Однако после продажи землю под гаражами нужно будет выкупать или брать в аренду, в противном случае гаражи будут снесены.

Из показаний свидетелей К2. , К1. , Б1. , Ш. , Б2. , Р. , Г. , А. , Я. , В1. , Г1. , Г2. , Ж. , З. , К3. , П3. , П. , Ф. , Ф1. , Ч. , Ш1. , Ш2. , А1. , У. , Б3. , И. , Щ. , В2. , А2. , Г3. , Л. , Л1. , И. , Б4. , Б5. , Б6. , Б7. , Г4. , К4. , Л2. , Н. , Т. , Ц. , О. , Б8. , Х. и ряда других следует, что на земельном участке, находящемся в муниципальной собственности Соколовского сельского поселения, у них имелись гаражи и другие строения, приобретенные у иных владельцев или возведенные без оформления права на земельный участок. По инициативе главы поселения Миненко К.Н. земельный участок в результате проведения торгов в 2011 году был продан Я1. , с которым впоследствии ими заключены договоры купли-продажи земельных участков под самовольными строениями с передачей денежных средств в качестве оплаты по договору представителю Я1. - К.

Показания свидетелей объективно подтверждаются письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе свидетельством о государственной регистрации права собственности и кадастровым паспортом земельного участка с кадастровым номером ** площадью 35 639 кв.м, относящегося к категории земель - земли населенных пунктов, с разрешенным использованием - под общественно-жилую застройку, расположенного в п. **** Соколовского сельского поселения и находящегося в муниципальной собственности; данными об изменении вида разрешенного использования земельного участка под общественно-жилую застройку на гаражное строительство от 10.09.2010 года и наоборот с гаражного строительства на общественно-жилую застройку от 24.01.2011 года; отчетом ООО " *** " от 14.02.2011 года об определении рыночной стоимости земельного участка под общественно-жилую застройку в размере 454 260 рублей, используемой в качестве начальной цены его продажи через торги, организованные администрацией Соколовского сельского поселения, участниками которых являлись Я1. с предложением о покупке в сумме 455 000 рублей и ООО "Управляющая компания " *** ", учредителем которого являлся сын осужденного - Миненко Д. на основании договора купли-продажи доли в уставном капитале от 4 марта 2011 года с предложением цены покупки в сумме 454 500 рублей; результатами торгов по продаже земельного участка, победителем которых признан Я1. ; договором купли- продажи объекта торгов - земельного участка и данными о регистрации перехода права собственности на него Я1. ; данными, содержащимися в тетради, изъятой у К. , с указанием денежных сумм, как наличных, так и поступивших через банк, от конкретных лиц с указанием их фамилий за продажу земельных участков с подписями Миненко, удостоверяющими их получение, и заключение почерковедческой экспертизы о принадлежности подписей ему; сведениями о движении денежных средств ООО "УК " *** ", аудиозаписями разговоров, экспертными заключениями, а также другими доказательствами, изложенными в приговоре.

С доводами апелляционных жалоб, как осужденного, так и адвоката Сачихина А.В. о незаконном осуждении Миненко за превышение служебных полномочий согласиться нельзя.

Согласно п. 3 ч.1 ст.4 Федерального закона от 29.12.2004 года N191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса РФ", корреспондирующего с п. 3 ст.28 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" вплоть до принятия в установленном Градостроительным кодексом РФ порядке правил землепользования и застройки, решение об изменении одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования принимается главой местной администрации с учетом результатов публичных слушаний.

Как установлено в ходе предварительного следствия, на момент события преступления правила землепользования и застройки в Соколовском сельском поселении отсутствовали.

Вместе с тем из представленных суду доказательств следует, что решение об изменении вида разрешенного использования с гаражного строительства на общественно-жилую застройку 24 января 2011 года принято Миненко как главой Соколовского сельского поселения без проведения публичных слушаний.

Кроме того, материалы уголовного дела, вопреки утверждениям стороны защиты не содержат данных и о соблюдении установленного порядка отчуждения земельного участка, находившегося в собственности Соколовского сельского поселения в части определения начальной цены земельного участка как предмета торгов.

Согласно порядка организации и проведения торгов по продаже земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или права на заключение договора аренда такого земельного участка на торгах (конкурсах, аукционах), установленного ст.38 ЗК РФ и Правилами организации и проведения торгов, утвержденными постановлением Правительства РФ от 11.11.2002 года N808, собственник земельного участка устанавливает начальную цену предмета торгов, которая в свою очередь определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности (ст.66 ЗК РФ), то есть исходя из его рыночной стоимости.

Как следует из показаний свидетеля П1. , 20 января 2011 года к ней как директору ООО " *** " и члену Общества профессиональных экспертов-оценщиков поступило письмо за подписью главы Соколовского сельского поселения Миненко К.Н. с заявкой на проведение оценки рыночной стоимости земельного участка в пос. **** с находящимися на участке 300 незарегистрированными гаражами. Учитывая, что согласно представленных документов вид разрешенного использования подлежащего оценке земельного участка был указан под общественно-жилую застройку, то и оценка ею произведена с учетом расходов на снос самовольных построек, поскольку наличие самовольных построек не являлось наилучшим использованием земельного участка с указанным разрешенным видом его использования, и наличие самовольных застроек стоимость земельного участка снижало.

Таким образом, согласно отчета ООО " *** " от 14.02.2011 рыночная стоимость земельного участка под общественно-жилую застройку определена в размере 2 667 220 рублей, но с учетом расходов на снос незаконных строений, составляющих 2 212 960 рублей, стоимость земельного участка - 454 260 рублей.

Вопреки доводам жалоб адвоката Сачихина А.В. показания свидетеля П1. , данные в судебном заседании и в ходе очной ставки с Миненко, существенных противоречий не содержат. В обоих случаях свидетель пояснила о том, что при производстве оценки земельного участка она исходила из представленных главой администрации документов, в которых вид разрешенного использования был указан под общественно-жилую застройку, но с учетом обременения в виде самовольных строений, которые при таком виде использования подлежали сносу. О намерении продажи земельного участка Миненко ей не говорил.

Вопреки содержащимся в апелляционной жалобе адвоката Сачихина А.В. доводам, при определении рыночной стоимости земельного участка суд обоснованно принял в качестве достоверного и допустимого доказательства заключение эксперта Центра оценки Пермской торгово-промышленной палаты N ** от 16.08.2013 года, согласно которому рьгаочная стоимость земельного участка общей площадью 35 639 кв.м с кадастровым номером ** с разрешенным использованием под общественно-жилую застройку на момент продажи составляла 2 819 401 рубль, поскольку оно соответствует положениям Федерального закона РФ от 29.06.1998 года N135-Ф3 "Об оценочной деятельности в РФ", содержит все необходимые исследования, сделав правильный вывод об отсутствии оснований для учета стоимости расходов на снос самовольных построек, расположенных на земельном участке, поскольку самовольная постройка по действующему законодательству не отнесена к объектам гражданских прав, её вовлечение в имущественный оборот недопустимо, и в силу ст.222 ГК РФ она подлежит сносу осуществившим её лицом либо за его счет, следовательно наличие незаконного строения на величине цены земельного участка отразиться не может.

Доводы о необходимости учета при определении стоимости земельного участка иных обстоятельств, снижающих его стоимость, в частности особенности места положения, наличие обременении в виде линий связи, не являются состоятельными, поскольку правоустанавливающие документы таких сведений не содержат.

Утверждения защитника о том, что правовой режим земельного участка не определен, сделаны вопреки материалам уголовного дела, поскольку распоряжение ТУ Федерального агентства по управлению государственным имуществом по Пермскому краю от 22.09.2009 года (номер указал неразборчиво), содержащееся в материалах уголовного дела на л.д.49 том 1, не имеет отношения к земельному участку с номером ** площадью 35 639 кв.м, который согласно кадастрового паспорта имел предыдущий номер ** , тогда как кадастровый номер земельного участка, указанного в распоряжении от 22.06.2009 года, заканчивается цифрами 599.

Совокупность приведённых в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия в соответствии с требованиями процессуального закона, суд дал всем доказательствам оценку и привёл мотивы, по которым признал достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела одни доказательства и отверг другие с подробным изложением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Таким образом, установив, что Миненко, являясь главой органа местного самоуправления, наделенный в силу занимаемой должности правомочием по распоряжению имуществом, находящимся в муниципальной собственности, превысил должностные полномочия - произвел отчуждение земельного участка, находившегося в муниципальной собственности, путем изменения вида его разрешенного использования в нарушение установленного порядка и последующей продажи на торгах по заниженной стоимости с использованием аффилированного лица, чем существенно нарушил охраняемые законом интересы общества и государства, подорвав авторитет органа местного самоуправления, законные интересы Соколовского сельского поселения с причинением материального ущерба последнему в размере 2 364 401 рубль, суд дал правильную юридическую оценку его действиям по ч.2 ст.286 УК РФ.

Ошибочное указание в приговоре о допросе в судебном заседании свидетеля С1. , вопреки доводам жалобы осужденного, на законность принятого решения не влияет, поскольку её показания были оглашены в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ с согласия сторон, в том числе стороны защиты.

Выводы суда о виновности Миненко в мошенничестве с использованием своего служебного положения также соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Так, из показаний свидетеля Я1. следует, что после избрания главой Савинского поселения Миненко обратился к нему с предложением о заключении договора между

администрацией Соколовского сельского поселения и ООО " *** ", учредителем и директором которого он, Я1. являлся, об оказании услуг по организации и проведению праздников в п. **** , предложив перечисленные администрацией в ООО " *** " деньги по договорам обналичивать и передавать ему за вычетом 6% налога, и сообщив, что праздники на эти деньги Миненко организует сам. Таким образом, было заключено всего около 10 договоров. Каждый раз после поступления денег на счет " *** " он их снимал и отдавал Миненко, а последний заверял его, что все праздники проводились, поэтому он подписывал акты выполненных работ, т.к. доверял Миненко.

Приведенные показания свидетеля Янушкевича правильно были признаны достоверными и положены в обоснование приговора, поскольку подтверждены им в ходе очной ставки с Миненко, последовательны, согласуются с другими доказательствами.

Так, постановлением главы Соколовского сельского поселения Миненко от 28.02.2011 года N18 утверждена смета расходов на проведение праздничной программы, посвященной Международному женскому дню 8 марта, в сумме 60 000 рублей.

По договору от 28.02.2011, заключенному между администрацией Соколовского сельского поселения и ООО " *** " в лице Я1. , общество обязалось организовать и провести праздничную программу, а администрация поселения - оплатить услуги в сумме 60 000 рублей.

Факт оплаты подтверждается счетом N1 от 28.02.2011, заявкой на оплату от 2.03.2011 за подписью Миненко и Д. , занимавшей должность главного специалиста по экономике и финансам Соколовского сельского поселения, платежным поручением от 4.03.2011, согласно которых с расчетного счета администрации Соколовского сельского поселения денежные средства в сумме 60 000 рублей перечислены в ООО " *** ".

Свидетель Д. подтвердила наличие своей подписи на заявке на оплату расходов ООО " *** " от 2 марта 2011 года, пояснив, что виза главы поселения Миненко "к оплате" являлась основанием для перечисления денежных средств получателю платежа.

Согласно акта выполненных работ от 9.03.2011 Миненко своей подписью удостоверил проведение работ по организации и проведению праздничной программы 8 марта.

В смету расходов на проведение праздничной программы, утвержденной директором ООО " *** " Я1. и согласованной с главой поселения Миненко, на сумму 60 000 рублей, включены расходы на подготовку сценария, световое и звуковое сопровождение мероприятия, включая доставку, монтаж и настройку оборудования, выступление музыкальных коллективов и ведущих.

Однако из показаний свидетелей М3. , К1. , Н1. , П4. , К5. , Б9. , О. следует, что праздничный концерт к 8 марта 2011 года был проведен в *** гарнизонном офицерском клубе пенсионерами и ветеранами, которые выступали бесплатно, звуковое и световое оборудование было предоставлено директором клуба М3. ООО " *** " участия в проведении праздника не принимало, а денежных средств на его проведение не выделялось.

Суд первой инстанции мотивированно оценил показания осужденного, оспаривающего свою вину, и обоснованно пришел к выводу о том, что данная позиция является способом защиты подсудимого, с целью избежать ответственности за содеянное.

Доводы адвоката об отсутствии доказательств хищения всей денежной суммы в размере 60 000 рублей, нельзя признать состоятельными, поскольку хищение в форме мошенничества признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц, и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.

Сам факт перечисления администрацией Соколовского сельского поселения денежных средств на расчетный счет ООО " *** ", посредством которого обеспечивалось их обналичивание, свидетельствует о том, что муниципальное имущество было изъято и поступило в незаконное владение Миненко, который получил реальную возможность пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению посредством Я1. , которого ввел в заблуждение относительно своих истинных намерений, фактически распорядился похищенным, получив от Я1. наличными 56 000 рублей и оставив на счете ООО " *** " 4 000 рублей, исходя из достигнутой между ними договоренности.

Служебное положение Миненко К.Н. судом установлено согласно сведений, содержащихся в решении совета депутатов Соколовского сельского поселения N7 от 20.10.2010 года, об его избрании главой сельского поселения.

Использование своего служебного положения при мошенничестве означает, что должностное лицо вопреки интересам службы использует вытекающие из его служебных полномочий возможности для незаконного завладения чужим имуществом.

Как установлено судом, Миненко К.Н., являясь главой органа местного самоуправления, и обладая в силу этого полномочиями по распоряжению муниципальным имуществом, используя которые заключил договор с ООО " *** " по организации и проведению праздничного мероприятия 8 марта, завизировал заявку на перечисление данной организации денежных средств, не намереваясь расходовать их в соответствии с данным назначением, и посредством Я1. путем обмана и введения последнего в заблуждение относительно истинных своих намерений, денежные средства обналичил, распорядившись ими по своему усмотрению.

Оценив приведённые и другие доказательства в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, суд правильно квалифицировал действия Миненко по данному преступлению по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Утверждения Миненко К.Н.о том, что полученные от Я1. денежные средства он частично истратил на нужды сельского поселения, а также представленные суду апелляционной инстанции документы о расходовании им денежных средств выводы суда о его виновности не опровергают.

Наказание Миненко К.Н. назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, с учётом всех обстоятельств дела. Вопреки доводам жалобы судом в полной мере учтены данные о личности осуждённого, в том числе то обстоятельство, что он ранее не судим и положительно характеризуется, награжден медалью за отличие в воинской службе, принято во внимание в качестве смягчающего обстоятельства и состояние его здоровья.

Наличие родственников-инвалидов у виновного к обстоятельствам, подлежащим обязательному учету при разрешении судом вопроса о наказании не отнесены и определяющего значения при назначении вида и размера наказания иметь не могут.

Вместе с тем с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, относящихся к категории тяжких, объектом одного из которых является нормальная деятельность органа местного самоуправления, влияния назначенного наказания на исправление Миненко К.Н., суд пришел к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы, который мотивировал в приговоре. Исключительных и иных обстоятельств для применения в отношении него ст. ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Новых данных, способных повлиять на вид и размер назначенного наказания, суду апелляционной инстанции не представлено. Не являются таким обстоятельством и представленные адвокатом характеристики на осужденного, поскольку никаких новых сведений о личности они не содержат. А те положительные данные о нем, которые в характеристиках указаны, были учтены судом.

При таких обстоятельствах назначенное Миненко К.Н. наказание является справедливым, соразмерным содеянному.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы ставить под сомнение законность и обоснованность приговора и являться основанием для его отмены, судом не допущено.

Изложенные в жалобе осужденного доводы об отсутствии в судебном заседании адвоката Сачихина А.В. при его выступлении с последним словом и оглашении приговора не могут

служить основанием для признания нарушенными процессуальных прав осужденного и являться причиной отмены приговора.

Как видно из протокола судебного заседания, адвокат Сачихин А.В. 30 мая 2014 года выступил в судебных прениях с речью в защиту Миненко К.Н., при этом каких-либо ограничений в его выступлении не усматривается, что дало возможность стороне защиты в полной мере реализовать свои права, установленные Конституцией РФ и законом. После перерыва в судебном заседании подсудимому Миненко было предоставлено последнее слово, с которым он также выступил без ограничения во времени. 3 июня 2014 года провозглашен приговор.

Вопреки доводам жалобы осужденного предоставление ему последнего слова и оглашение приговора в отсутствие адвоката не может свидетельствовать о нарушении права осужденного на защиту, поскольку ходатайств о необходимости участия адвоката и оказания им квалифицированной юридической помощи от Миненко К.Н., исходя из протокола, не поступало, в последнем слове его отношение к обвинению не изменилось, о новых обстоятельства, имеющих значение для дела, он не сообщил. Кроме того, согласно пояснениям адвоката Сачихина А.В. в суде апелляционной инстанции, выступление с последним словом в его отсутствие было с Миненко согласовано.

Таким образом, судом первой инстанции были созданы все необходимые условия для реализации Миненко его права на защиту. То обстоятельство, что последнее слово и провозглашение приговора состоялось в отсутствии адвоката на законность и обоснованность приговора не повлияло.

Разрешение следователем его ходатайства, заявленного в интересах осужденного после ознакомления с материалами дела в порядке ст.217 УПК РФ, за пределами срока предварительного расследования не является существенным, влекущим отмену приговора, поскольку не препятствует возможности заявить такое ходатайство в стадии судебного производства, что и было стороной защиты реализовано.

Вопреки доводам апелляционных жалоб показания свидетелей приведены в приговоре надлежащим образом, а приговор постановлен в соответствии с требованиями главы 39 УПК РФ.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд принял во внимание и привел в качестве доказательств вины осужденного показания свидетеля П2. , которая, являясь помощником прокурора Пермского района, проводила проверку по обращению жителей п. **** по вопросу деятельности главы Соколовского сельского поселения Миненко К.Н., в том числе связанной с отчуждением земельного участка, находящегося в муниципальной собственности, о том, что в ходе беседы с сыном осужденного - Миненко Д.К. до его допроса последний пояснил, что к деятельности ООО "УК " *** " отношения не имеет, задатка для участия в торгах по продаже земельного участка не вносил, а заявку для участия в торгах составлял его отец, от которого он и узнал о предстоящих торгах. Однако в последующем при допросе следователем в качестве свидетеля М2. отказался давать показания по данным обстоятельствам.

В судебном заседании П2. допрошена в качестве свидетеля относительно содержания объяснений М2. , показания которой суд привел в приговоре в качестве доказательства вины Миненко К.Н., несмотря на то, что объяснения М2. давал в ходе досудебного производства и впоследствии не подтвердил их ни при допросе его в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, ни в суде.

Положения части 3 ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения в их конституционно-правовом истолковании не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя или следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства лицами, являющимися участниками уголовного судопроизводства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний, вопреки предписанию Конституции РФ, исключающему возможность любого прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

При таких обстоятельствах показания свидетеля П2. относительно содержания показаний свидетеля М2. являются недопустимым доказательством по делу и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора, что с учетом совокупности иных приведенных в приговоре доказательств на выводы суда о виновности осужденного не влияет.

Кроме того, как видно из приговора, за преступление, предусмотренное ч.2 ст.286 УК РФ, Миненко назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в государственных органах и органах местного самоуправления без указания конкретных должностей.

По смыслу закона (ч.1 ст.47 УК РФ) в приговоре должен быть указан конкретный вид, категория должностей, на которые распространяется запрет, однако данные требования закона по настоящему делу не выполнены. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым внести в приговор уточнение, направленное на конкретизацию вида должностей, занимать которые осужденному запрещено.

При квалификации действий Миненко по ч. 3 ст. 159 УК РФ суд фактически применил закон, действовавший на момент постановления приговора, то есть в редакции Федерального закона от 29.11.2012 года N207-ФЗ, предусматривающий в качестве дополнительного наказания штраф в размере до 80 000 рублей, в то время как до указанных изменений данный вид дополнительного наказания был определен в размере до 10 000 рублей, что является основанием для смягчения назначенного ему дополнительного наказания за данное преступление.

Иные доводы, содержащиеся в жалобах, на выводы суда о виновности осужденного не влияют.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 389.13, ст.389.20, ст.389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пермского районного суда Пермского края от 3 июня 2014 года в отношении Миненко К.Н. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля П2. как недопустимое доказательство,

уточнить, что по ч.2 ст.286 УК РФ Миненко К.Н. назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в государственных органах и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 2 года,

дополнительное наказание, назначенное по ч. 3 ст. 159 УК РФ, в виде штрафа в сумме 40 000 рублей снизить до 10 000 рублей,

на основании ч. 3 ст.69 УК РФ окончательно назначить Миненко К.Н. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст.286 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ, в виде 4 лет лишения свободы с лишением права занимать должности в государственных органах и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 2 года и штрафом в размере 10 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

В остальном приговор оставить без изменения, доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката Сачихина А.В. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в течение года со дня его вступления в законную силу в кассационном порядке.

Председательствующий Судьи