Апелляционное определение Московского городского суда от 20 августа 2014 г. N 10-10456/14

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Строевой Г.А.,

судей Усова В.Г., Назаровой Е.Ю.,

при секретаре Костиковой А.В.,

с участием прокурора Якубовской Т.Ю.,

адвоката К В.Д., представившего удостоверение N и ордер N 720 от 19 августа 2014 года,

осужденного БЮ.В.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Б Ю.В. и адвоката Климцова В.Д. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 28 мая 2014 года, которым

Б, ранее судимый,

осужден по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ к 1 (одному) году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 28 мая 2014 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Б Ю.В. под стражей в период с 7 июня 2006 года по 9 июня 2006 года и с 25 мая 2013 года по 31 декабря 2013 года.

Мера пресечения Б Ю.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена, он взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., пояснения адвоката Климцова В.Д. и осужденного БЮ.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Якубовской Т.Ю., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

Приговором суда БЮ.В. признан виновным в том, что он совершил мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере, а именно в том, что, являясь генеральным директором ЗАО "", примерно в 16 часов, 17 ноября 2005 года, находясь в помещении ЗАО "" по адресу: г. Москва, имея умысел на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, под предлогом осуществления коммерческой сделки с ООО "", заключил договор с генеральным директором ООО "" Д А.Л. о приобретении мясной продукции, а именно полутуши свиные 2 категории, общим весом 19960 кг, на общую сумму 1 676 664 рубля, обещая произвести оплату, сразу же после полной отгрузки мясной продукции. После чего, 18 ноября 2005 года, передал в счет частичной оплаты мясной продукции Д А.Л. 60 000 рублей, а затем, зная, что на счете ЗАО "" в ОАО "" отсутствуют денежные средства в присутствии Д А.Л. предоставил в ОАО "" платежное поручение от ЗАО "" на общую сумму 1 616 664 рубля в счет полной оплаты мясной продукции ООО "", тем самым введя ДА.Л. в заблуждении по поводу своих намерений, и в дальнейшем распорядился похищенной у ООО "" мясной продукцией по своему усмотрению, причинив организации ущерб в крупном размере на общую сумму 1 616 664 рубля.

Осужденный Б Ю.В. свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Б Ю.В. считает приговор незаконным и необоснованным. Обращает внимание на то, что судом не были взяты во внимание собранные им и его адвокатом доказательства того, что он не скрывался и вел честный образ жизни. Необоснованно суд признал в его действиях рецидив преступлений, хотя содержание его в дисциплинарной части не является лишением свободы, и судимость у него погашена. Указывает на то, что изначально по делу было нарушено его право на защиту, поскольку защитник, с которым у него было заключено соглашение, и от услуг которого он не отказывался, к окончанию следствия без его ведома был заменен следователем на другого; сумма ущерба установлена со слов потерпевшего и их с защитником неоднократные ходатайства об установление суммы ущерба путем производства экспертизы были судом необоснованно отклонены, также необоснованно были отклонены их ходатайства об истребовании документов у Беловежского мясокомбината о приобретении потерпевшим мясной продукции; не взял суд во внимание его намерении платить за продукцию и куда делась предоплата в 60 000 рублей и 8000 рублей; судом не установлено существовал ли вообще такой потерпевший, копии паспорта потерпевшего в деле не имеется, а по адресу указанным им он не проживает. Обращает внимание на то, что у него с супругой имеется ипотечный кредит в банке и назначение ему наказания в виде лишения свободы, лишает его семью средств на существование. Просит приговор суда отменить.

Адвокат Климцов В.Д. в апелляционной жалобе считает приговор суда незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушениями уголовно - процессуально закона. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает на то, что в материалах дела отсутствует достоверная и объективная информация о законности приобретения потерпевшим партии мяса, которую он предложил купить Б, а ходатайство защиты об истребовании таких сведений судом отклонено. Обращает внимание на то, что судом не дана оценка тому, что по условиям договора срок оплаты на поставку мяса не оговаривался и не установлено когда истекает срок полного расчета сторон и соответственно дата якобы совершения Б преступления. Проигнорированы также доводы Б о том, что расчет с Д был задержан из-за того, что потерпевший не представил все необходимые документы на партию мяса, в частности ветеринарное свидетельство, тем самым нарушив пункт десятый договора. Обращает внимание на нарушение прав Б на защиту, поскольку все следственные действия были проведены без участия защитника С, с которым у Б было заключено соглашение. Указывает на истечение сроков давности по преступлению, за которое Б осужден данным приговором, а в материалах дела имеются доказательства и сведения, что Б не знал, что он был объявлен в розыск, никоим образом не скрывался и не уклонялся от вызова в суд. Просит приговор отменить и вынести в отношении Б оправдательный приговор.

В судебном заседании осужденный Б Ю.В. и адвокат К В.Д. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда отменить и вынести в отношении Б Ю.В. оправдательный приговор.

Прокурор Якубовская Т.Ю. возражала против доводов апелляционных жалоб, считая приговор суда законным и обоснованным, а назначенное осужденному наказание справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Виновность осужденного Б Ю.В. в совершении преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре, а именно:

- оглашенными в судебном заседании в соответствии с ч. 2 ст. 281 УПК РФ показаниями потерпевшего Д А.Л. из которых следует, что он, являясь генеральным директором ООО "", 17 ноября 2005 года встретился в офисе ЗАО "", с генеральным директором данной организации Беловым, занимающейся реализацией продуктов питания, с которым обсудили его (Д) предложение о поставке ЗАО "" мяса свинины 2 категории в полутушах по цене 84 рубля за 1 кг, всего 19960 кг на сумму 1 676 664 рубля, договорившись, что сделка будет проходить один день - 18 ноября 2005 года, и в то время пока на складе будет разгружаться автомобиль с мясом, он и Б в офисе оформят необходимые бумаги, после чего поедут в банк, и Б осуществит перечисление суммы сделки на счет ООО "". При этом один из сотрудников ЗАО "" по имени Е, которого Б представил как коммерческого директора, предложил оплатить часть суммы наличными деньгами в сумме 60000 рублей, на что он согласился и получил 60 000 рублей, не ожидая никакого обмана со стороны Б. После чего они с Б подписали договор поставки, при этом Б сказал, что никаких бумаг ему (Д) с собой брать не надо. 18 ноября 2005 года в 8 часов утра автомобиль с мясом общим весом 19960 кг прибыл на склад ЗАО "", там он показал Б ветеринарное свидетельство на мясо. После чего, когда началась разгрузка мяса, он и Б поехали в офис ЗАО "", где сидели и ждали пока разгрузят автомобиль, при этом Б никаких документов не оформлял, сказав, что товар будет оплачен только после разгрузки, на что он согласился. Примерно в 16 часов 45 мин. он и Б пошли в банк ОАО "", где Белов предъявил платежное поручение оператору банка, на что последняя сообщила, что такой формы платежного поручения нет, а кроме того, Б поставил печать ЗАО "" на свою подпись, что является нарушением. Тогда он попросил оператора напечатать новое платежное поручение, что она и сделала. Когда Б оформил новое платежное поручение, то оператор приняла его в 17 часов и проверить будут ли перечислены деньги было невозможно, так как была пятница и банк работал до 17 часов, после чего они ушли обратно в офис., где Б заверил его, что деньги поступят на счет ООО "" 21 ноября 2005 года. После чего он уехал в офис, где посмотрел копию платежного поручения и удивился, что платежное поручение имеет N 1, так как, если фирма занимается реализацией продуктов питания, то в ноябре месяце у нее не может быть платежное поручение с N 1. Он стал звонить Б, но тот трубку не брал. 19 ноября 2005 года он приехал на склад и увидел, что грузчики собираются грузить товар в автомашину, увидев одного из сотрудников ЗАО "" он сказал ему, что они не могут отгружать товар, так как он не оплачен, на что тот ничего сказать не мог. 20 ноября 2005 года ему на мобильный телефон позвонил Б и сказал, что он (Д) сорвал поставку товара, и снова заверил, что деньги поступят на счет 21 ноября 2005 года. В этот день никаких денег на счет не поступило, он снова позвонил Б и тот вновь стал его заверять, что деньги поступят на счет в течение дня. Однако деньги на счет так и не поступили и от заведующего склада он узнал, что отгрузка товара назначена на 22 ноября 2005 года на 8 часов утра. Приехав в этот день на склад он встретил там незнакомого мужчину, которого ранее видел в офисе ЗАО "", который представлялся представителем Ульяновского мясоперерабатывающего завода, который сообщил ему, что сейчас он будет отгружать его товар и сколько он заплатит Б за мясо. После этих разговоров он окончательно убедился, что его пытаются обмануть и похитить товар, так как такие разговоры с незнакомыми людьми не ведутся. После этого он поехал в офис ЗАО "", где встретил Б, который вручил ему письменную претензию, в которой было указано, что товар без упаковки не был представлен ветеринарный сертификат, хотя ранее он сообщал ему, что товар без упаковки и сертификат он ему представлял, а главная претензия в том, что он (Д) сорвал ему сделку, а также Б сообщил, поскольку он (Д) нарушил условия договора, то он отозвал свое платежное поручение из банка. Он предложил Б расторгнуть договор и забрать товар, либо Б должен оплатить товар. На что б заявил, что товар он возвращать не будет, так как не может сорвать сделку с Ульяновским мясоперерабатывающим заводом, поскольку у них будут большие штрафные санкции, и предложил подождать с оплатой товара некоторое время пока Ульяновский мясоперерабатывающий завод не перечислит им деньги. Юрист ЗАО "" ему также пояснил, что они постоянно так делают, и его товар они собирались оплатить после продажи последнего. Он не согласился с их предложением, поняв, что его обманули, и позвонил в милицию, сообщив о произошедшем, а затем приехал в ОВД района Дорогомилово, где написал заявление. Ущерб, причиненный ему составляет 1 616 664 рубля.

Суд обоснованно признал показания потерпевшего Д. достоверными, и положил их в основу приговора, поскольку они являются последовательными, согласуются с другими доказательствами по делу, и оснований не доверять показаниям потерпевшего у суда первой инстанции, как и судебной коллегии, не имеется. Как не установлено и каких либо данных свидетельствующих об оговоре потерпевшим осужденного Белова В.Ю..

Доводы жалоб о незаконности оглашения показаний потерпевшего Д. данных им в ходе предварительного следствия, являются несостоятельными, поскольку, как следует из материалов дела, судом принимались все меры для допроса потерпевшего в судебном заседании, однако место нахождения потерпевшего в период рассмотрения судом уголовного дела установить не представилось возможным, в связи с чем, суд обоснованно огласил его показания на основании ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

Несостоятельными являются и доводы жалоб о не установлении личности потерпевшего Д., поскольку согласно материалов уголовного дела, личность потерпевшего Д. была установлена в ходе предварительного следствия, когда при проведении следственных действий потерпевшим был предъявлен документ удостоверяющий личность - паспорт, а также и в судебном заседании 5 ноября 2005 года при производстве его допроса, и отсутствие в материалах дела копии паспорта потерпевшего не свидетельствует о том, что личность потерпевшего Д., установлена не была.

Помимо показаний потерпевшего Д., вина осужденного Б., также подтверждается письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании:

- заявлением потерпевшего Д. от 22 ноября 2005 года о привлечении к уголовной ответственности Б Ю.В. за совершение мошеннических действий;

- договором поставки от 17 ноября 2005 года заключенным между ЗАО "" в лице генерального директора БЮ.В. и ООО "" в лице директора Д., на поставку в срок до 18 ноября 2005 года свинины полутуши 2 категории объемом 19960 кг;

- товарной накладной от 18 ноября 2005 года между ООО "" и ЗАО "" согласно которой Д. произвел отгрузку свинины глубокой заморозки стоимостью 1 616 664 рубля, а БЮ.В. принял данный груз;

- платежным поручением N 1 от 18 ноября 2005 года ОАО "" на сумму 1 616 664 рубля, согласно которому плательщиком являеся ЗАО "", а получателем ООО "";

- ответом на запрос из ОАО "" от 13 декабря 2005 года, из которого следует, что на расчетном счете ЗАО "" в период с 17 ноября 2005 года по 22 ноября 2005 года денежные средства отсутствовали;

- протоколом выемки от 14 декабря 2005 года, в ходе которой у представителя ОАО "" было изъято уведомление генерального директора ЗАО "" Б Ю.В. об отзыве платежного поручения N 1 от 18 ноября 2005 года;

- самим уведомлением из которого следует, что генеральный директор Б Ю.В. просит оставить без исполнения платежное поручение N 1 от 18.11.2005 года по счету N ЗАО "";

- ответом из ОАО "" от 22 февраля 2006 года из которого следует, что 29.11.2005, 7.12.2005, 21.12.2005, 17.01.2006 года на счет ЗАО "" поступило всего 113 563 рубля, сумма списаний по состоянию на 2.02.2006 года составила 113558 рублей 56 копеек, иных денежных средств, в том числе в размере 1 616 664 рубля, на расчетном счету ЗАО" не находилось;

- протоколом осмотра от 2 декабря 2005 года, согласно которому на складе по адресу: Московская область, г., помещение хладокомбината "", обнаружены полутуши в количестве 545 штук;

- протоколом выемки от 18 декабря 2005 года ветеринарного свидетельства и самим свидетельством N от 10 ноября 2005 года;

- приказом от 2 ноября 2005 года о вступлении в должность генерального директора ЗАО "" Б Ю.В. и возложение на него обязанностей главного бухгалтера и протоколом N от 2 ноября 2005 года общего собрания акционеров ЗАО "", которым Б Ю.В. назначен на должность генерального директора ЗАО "", подтверждающими должностное положение осужденного,

и другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Указанные и иные доказательства, полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, а поэтому доводы адвоката и осужденного о недоказанности вины последнего и его непричастности к совершенному преступлению являются несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а также доводы жалоб на то, что указанные в приговоре доказательства в своей совокупности не свидетельствуют о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления и доказательства его вины отсутствуют, суд апелляционной находит необоснованными.

Доводы в апелляционных жалобах адвоката и осужденного о необъективности суда и одностороннем подходе к оценке доказательств являются несостоятельными. Судом проверены все заявления и доводы о невиновности осужденного Б Ю.В., им дана надлежащая оценка в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Вопреки доводам апелляционных жалоб, все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, поэтому доводы жалоб, что суд не дал надлежащей оценки доказательствам, свидетельствующим о непричастности осужденного к инкриминируемому преступлению, являются несостоятельными.

Заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с вынесением обоснованных решений по ним, выводы суда об этом мотивированы в постановлениях суда и отражены в протоколе судебного разбирательства и в приговоре.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии сведений, подтверждающих законность нахождения мясной продукции у потерпевшего, и необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайств осужденного и защиты об истребовании документов из ОАО "" для выяснения данных обстоятельств, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются материалами уголовного дела, в том числе, показаниями потерпевшего Д А.Л., подтвердившего приобретение мясной продукции в ОАО "Беловежский, а также товарно - транспортной накладной от 15 ноября 2005 года о поставке ООО "" - ОАО "" мяса свинины 2 категории в полутушах массой 19963 кг.

Несостоятельными являются и доводы жалобы о не установлении стоимости похищенной мясной продукции, и необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства защиты о проведении по делу экспертизы для установления данных обстоятельств, поскольку стоимость похищенного имущества в размере 1 616 664 рубля, подтверждается материалами дела, в том числе показаниями потерпевшего Д., не отрицается и самим осужденным, который представил в банк платежное поручение N 1 от 18 ноября 2005 года о платеже в указанном выше размере.

Вопреки доводам жалоб, в суде первой инстанции также нашел свое подтверждение квалифицирующий признак мошенничества вмененный осужденному по двум преступлениям "особо крупный размер", поскольку сумма похищенных как у потерпевшего Х. , так и у потерпевшего Шахова В.В. денежных средств превышает 1 000 000 рублей, что для каждого из них является значительным, а доводы жалоб о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие хищение указанных сумм и необоснованности удовлетворения гражданских исков потерпевших, являются несостоятельными, поскольку сумма похищенного подтверждается, приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями потерпевших о размерах похищенных денежных средств и источниках их получения, оснований не доверять которым не имеется.

Не согласиться с выводами суда у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку они мотивированы и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

При таких обстоятельствах решение суда в этой части нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, приговор суда в этой части подлежит отмене, а дело в этой части направлению на новое рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ.

Наказание осужденному ЧД.В. в виде лишения свободы суд назначил в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений и личности виновного, с учетом обстоятельств смягчающих наказание, к которым суд отнес состояние здоровья осужденного и отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений. Наказание соразмерно содеянному, является справедливым, и судебная коллегия не находит оснований для его изменения в сторону смягчения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 28 мая 2014 года в отношении Белова оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня вынесения, в порядке, установленным ст. 47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: