Апелляционное определение Московского городского суда от 01 сентября 2014 г. N 10-11234/14

Дело N 10-11234/2014 Судья Васюченко Т.М.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 1 сентября 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Боевой Н.А., Светозерской Ю.М.,

при секретаре Даричевой О.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Рыбака М.А.,

адвоката Емельянова М.Ю., предоставившего удостоверение и ордер,

осужденного Магамадова З.З.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Емельянова М.Ю., адвоката Бакаева Н.Э. на приговор Пресненского районного суда города Москвы от 21 февраля 2014 года, которым

Магамадов З.З., не судимый,

осужден ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Магамадову З.З. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Магамадову З.З. исчислен с 16 октября 2013 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи Боевой Н.А., заслушав адвоката Емельянова М.Ю., осужденного Магамадова З.З., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Рыбака М.А., полагавшего, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Магамадов признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, то есть в приискании средств для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Судом первой инстанции установлено, что Магамадов, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в неустановленные следствием время и месте, при неустановленных следствием обстоятельствах, в целях дальнейшего сбыта, приискал вещество растительного происхождения общей массой _ грамма, которое содержит в своем составе наркотическое средство - N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, в крупном размере. Далее Магамадов расфасовал вещество растительного происхождения, содержащее в своем составе наркотическое средство, в пять пакетов, массой _ гр., _ гр., _ гр., _ гр. и _ гр., однако довести свой преступный умысел до конца и осуществить сбыт указанного вещества растительного происхождения не смог, так как _ 2013 года в _ часов _ минут, находясь по адресу: _, был задержан сотрудниками полиции.

В судебном заседании Магамадов себя виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотического средства не признал, показал, что купил пять пакетиков табака для кальяна для своих друзей.

В апелляционной жалобе адвокат Емельянов просит приговор суда отменить, возвратить уголовное дело прокурору, меру пресечения Магамадову изменить на подписку о невыезде, ссылаясь на то, что приговор основан на доказательствах, полученных с нарушением уголовно-процессуального законодательства, которые являются недопустимыми. Судом не учтено, что в нарушение ч. 2 ст. 81 УПК РФ наркотическое средство. Также ссылается на то, что суд не выполнил требования ст. 87, 88 УПК РФ, вследствие чего вещественное доказательство - наркотическое средство, признал допустимым. Также указывает, что следователем при выполнении ст. 217 УПК РФ Магамадову и его адвокату не было предъявлено наркотическое средство для ознакомления, то есть требования ст. 217 УПК РФ не выполнены в полном объеме, в связи с непредъявлением наркотического средства, а также денежных купюр. Кроме того, указывает, что квалификация действиям Магамадова дана неправильная, так как каких-либо доказательств, что Магамадов совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств кроме мнения суда в приговоре не указано и стороной обвинения не представлено. Отмечает, что в ходе предварительного следствия не были проведены оперативно-розыскные мероприятия по установлению лиц, которым Магамадов намеревался сбыть наркотическое средство, а также причастность Магамадова к совершению аналогичных преступлений. При таких обстоятельствах у суда имелись основания для переквалификации действий Магамадова с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Бакаев высказывает несогласие с приговором суда.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

из показаний свидетелей П. и Д., следует, что _ 2013 года в районе ул. _ они заметили подозрительного гражданина, которым впоследствии оказался Магамадов, которого они потом доставили в ОМВД по _ р-ну. От оперуполномоченного П. им стало известно, что у Магамадова были обнаружены пакетики с растительным веществом, которое оказалось спайсом, что Магамадов пояснял, что данные пакетики он приобрел для своих знакомых,

из показаний свидетеля П. следует, что он проводил личный досмотр Магамадова, в ходе которого, в том числе, были изъяты _ или _ пакетиков синего цвета с веществом растительного происхождения. По поводу пакетиков Магамадов пояснил, что он их приобрел для друга, и он к ним отношения не имеет, также пояснил, что по его предположениям это курительная смесь,

из показаний свидетеля З. следует, что _ 2013 года он в качестве понятого участвовал в ходе личного досмотра Магамадова, у которого в его присутствии и в присутствии второго понятого были осмотрены карманы, из одного из карманов были изъяты пакетики. Протокол личного досмотра он подписывал, данные, изложенные в нем, подтвердил.

Свидетели дали показания последовательные, согласующиеся между собой и с другими доказательствами по делу. Причин для оговора Магамадова свидетелями судом не установлено, как не установлено их личной заинтересованности в привлечении осужденного к уголовной ответственности.

После задержания Магамадов последовательно утверждал, что обнаруженные при нем пакетики он приобрел не с целью их последующего сбыта лицам, склонным к употреблению наркотических средств.

Из рапорта сотрудника полиции П., показаний свидетелей П. и Д. следует, что Магамадов был задержан и у него при себе имелось запрещенное наркотическое средство, при этом Магамадов не пояснял, что наркотик он в последующем собирается сбыть.

Результаты личного досмотра и пояснения задержанного Магамадова нашли свое отражение в соответствующем протоколе, наркотическое средство изъято.

Согласно заключению эксперта N _ вещества растительного происхождения общей массой _ г из пяти пакетов, представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид.

Химическая экспертиза проведена компетентным лицом, соответствует требованиям закона, заключение эксперта оформлено надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертизы является научно обоснованным и соответствует материалам дела.

Суд пришел к правильному выводу о том, что размер наркотического средства, явившихся предметом незаконного оборота по настоящему делу, является крупным.

Судом дана правильная оценка показаниям свидетелей С. и У., с которой судебная коллегия соглашается.

Приведенные в приговоре доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении дела не допущено.

Однако вывод суда первой инстанции о виновности Магамадова в совершении преступления, за которое он осужден, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, и не подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Суд не дал оценки показаниям осужденного Магамадова о том, что наркотическое средство, которое он приобрел, он не собирался сбывать, а так же показаниям свидетелей обвинения П., Д., П., З. в этой части.

Кроме того, сотрудники полиции Панькин и Дробышев поясняли, что Магамадов был задержан в рамках оперативно-профилактического мероприятия.

Из материалов дела следует, что сотрудники полиции не имели оперативной информации в отношении Магамадова, как лица, причастного к незаконному сбыту наркотических средств.

Судебная коллегия полагает, что судом в ходе рассмотрения дела не добыто достаточное количество доказательств, опровергающих доводы осужденного и адвоката о том, что он не имел цели сбыта обнаруженного у него наркотического средства.

По делу объективно установлено, что при задержании у Магамадова обнаружено пять пакетов с наркотическим средством - N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, общей массой _ гр. При этом доказательств, достоверно подтверждающих приготовление осужденным к незаконному сбыту изъятого у него вещества, а так же свидетельствующих о причастности Магамадова к распространению наркотических средств до момента его задержания, в ходе судебного разбирательства не установлено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции ошибочно квалифицировал действия осужденного Магамадова по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В связи с отсутствием достаточной совокупности доказательств, подтверждающих умысел Магамадова, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия осужденного Магамадова, выразившиеся в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, образуют состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем действия Магамадова подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как обоснованно указывает адвокат в своей апелляционной жалобе.

При назначении Магамадову наказания судебная коллегия принимает во внимание характер, степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление Магамадова и условия жизни его семьи, конкретные обстоятельства дела, данные о личности Магамадова, что ранее он не судим, положительно характеризуется, состояние здоровья его матери, изложенные обстоятельства суд признает смягчающими наказание.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

Причин для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

С учетом данных о личности и конкретных обстоятельств дела судебная коллегия считает, что исправление и перевоспитание Магамадова невозможно без его изоляции от общества и при назначении ему наказания нельзя применить ст. 64, 73 УК РФ.

В соответствии со ст. 58 УК РФ судебная коллегия назначает Магамадову для отбывания наказания исправительную колонию общего режима. Данных о том, что по состоянию здоровья Магамадов не может отбывать наказание в исправительной колонии, в материалах дела не имеется, и судебной коллегии не представлено

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, в том числе по доводам апелляционных жалоб, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-26, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Пресненского районного суда города Москвы от 21 февраля 2014 года в отношении Магамадова З.З. изменить:

действия Магамадова З.З. переквалифицировать с ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Емельянова М.Ю. - удовлетворить частично, жалобу адвоката Бакаева Н.Э. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 1 года со дня оглашения.

Председательствующий:

Судьи: