Апелляционное определение Московского городского суда от 11 августа 2014 г. N 10-8523/14

Судья Александрова С.Ю. Дело N 10 - 8523 /14

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 августа 2014 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Строевой Г.А.,

судей Усова В.Г., Лебедевой Г.В.,

при секретаре Мишукове Е.В.,

с участием прокурора Якубовской Т.Ю.,

адвоката Сухаревой С.Н., представившей удостоверение N 12658 и ордер N 928 от 8 августа 2014 года,

осужденного Монахова О.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Монахова О.Е. и адвоката Зобкова А.С. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 21 мая 2014 года, которым

Монахов О Е, ранее судимый

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 (двенадцати) годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 10 (десяти) годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Монахову О.Е. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 13 (тринадцать) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 12 декабря 2013 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выступление осужденного Монахова О.Е. и адвоката Сухаревой С.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Якубовской Т.Ю., полагавшей приговор суда оставить без изменения,

установил:

Монахов О.Е. признан виновным незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере, а именно в том, что он, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в неустановленное следствием время и месте, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел 2 пакета с веществом общей массой 0,8 грамм, являющимся наркотическим средством - производное N - (1-адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, которые 12 декабря 2013 года примерно в 18 часов, находясь у дома в г. Москве незаконно сбыл Валитову М.Р. за 500 рублей.

Он же признан виновным в приготовлении, то есть приискании наркотических средств в крупном размере с целью последующего незаконного сбыта, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно в том, что он в неустановленное время и месте, но не позднее 12 декабря 2013 года, в целях дальнейшего незаконного сбыта приискал вещества растительного происхождения расфасованные в 7 пакетов общей массой 2,8 грамма, являющегося наркотическим средством - производное N - (1-адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, которые хранил при себе для дальнейшей реализации, однако не довел преступление до конца, так как 12 декабря 2013 года примерно в 18 часов был задержан у дома 17 "а" по ул. Абельмановской в г. Москве сотрудниками полиции и указанное наркотическое средство было у него изъято.

В судебном заседании осужденный Монахов О.Е. вину свою признал частично, не отрицая своей вины в незаконном хранении наркотических средств в количестве 9 пакетов для личного потребления, вину свою в сбыте наркотических средств и приготовлении к из сбыту отрицал, указывая, что два пакетика спайса передал Валитову бесплатно, угостив его, а остальные семь пакетов остались у него для личного потребления.

В апелляционной жалобе адвокат Зобков А.С., не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что судом не доказан умысел Монахова на совершение сбыта наркотического средства. Показания свидетелей Архипова, Стельмаха, Цыганко - сотрудников полиции указывают лишь на то, что Монахов был ими задержан, но ни один из них не указывает на Монахова, как на сбытчика наркотиков и не приводит каких либо данных, что осужденный планировал осуществить сбыт имевшегося у него наркотического средства "спайс"; показания понятых Грудины и Киреева лишь свидетельствуют об изъятии у Монахова семи пакетиков наркотического вещества, а показания Валитова также не являются четким подтверждением версии обвинения и должны рассматриваться критически. Обращает внимание на то, что все указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии неустранимых сомнений в виновности Монахова, но никак не являются подтверждением его вины. Указывает на то, что выводы суда о приготовлении Монаховым семи пакетов к сбыту носят вероятностный и гипотетический характер, основанный исключительно на изъятом количестве наркотического вещества, при этом показаниям Монахова о приобретении спайса для личного потребления должная оценка судом не дана, а также не указано чем именно опровергаются его доводы. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Монахова на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание соразмерно содеянному.

В апелляционной жалобе осужденный Монахов О.Е. считает приговор суда необоснованным, вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального закона, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание на то, что еще до проведения досмотра он заявил, подошедшим к нему и Валитову сотрудникам полиции о наличии у него "спайса", что в соответствии с уголовным законом влечет освобождении его от уголовной ответственности; указывает на то, что при задержании он находился в состоянии наркотического опьянения, однако сотрудники полиции в нарушении требований ст. 179 УПК РФ не провели его медицинского освидетельствования; следствие проведено не полно, явно с обвинительным уклоном, не были изъяты распечатки с телефонов, изъятых у него, у Валитова, а также с номера телефона, указанного на асфальте, на который якобы звонил Валитов; указывает что суд не дал оценку тому обстоятельству, что никаких денег в размере 500 рублей никто не видел и никакие деньги ни у него, ни у Валитова согласно протоколам досмотра не изымалось, что говорит о ложности показаний Валитова, и подтверждает его показания о том, что никаких денег у Валитова за "спайс" он не брал, что исключает его ответственность за сбыт, поскольку сбыт обязательно предполагает извлечение прибыли и выводы суда, что это не имеет никакого значения, являются необоснованными. Просит приговор суда отменить и дело направить прокурору для устранения допущенных нарушений.

В судебном заседании осужденный Монахов О.Е. и адвокат Сухарева С.Н. доводы апелляционных жалоб поддержали и просили переквалифицировать действия осужденного на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить более мягкое наказание.

Прокурор Якубовская Т.Ю. возражала против доводов апелляционных жалоб, и просила приговор суда оставить без изменения, а жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, выслушав участников процесса, суд находит приговор суда подлежащими изменению.

В соответствии с положением п. 3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием для изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке является неправильное применение судом уголовного закона.

Вывод суда о виновности Монахова О.Е. в совершении преступлений подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- показаниями свидетеля Архипова И.А., который в судебном заседании подтвердил свои показания данные им в ходе предварительного следствия, указав, что именно эти показания являются правильными, поскольку в момент их дачи он лучше помнил происходящее, а также оглашенными, с согласия сторон, показаниями свидетеля Стельмаха К.Е. данными им в ходе предварительного следствия и которые аналогичны показаниям данными свидетелем Архиповым И.А. в период предварительного следствия - сотрудников полиции, из которых следует, что 12 декабря 2013 года он совместно со Стельмахом и Цыганко, в районе дома 17 "а" по ул. Абельмановской в г. Москве, проводили мероприятия, направленные на установление и задержание лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Примерно в 18 часов их внимание привлекли ранее неизвестные им Монахов и Валитов, которые вели себя подозрительно и что-то передавали друг другу, оглядываясь по сторонам. Подойдя к данным лицам, они, представившись сотрудниками полиции, и показав при этом служебные удостоверения, спросили у них "имеются ли у них предметы, запрещенные в гражданском обороте на территории РФ", на что получили ответ, что есть пакетики с курительной смесью спайс. После чего, Монахов и Валитов были задержаны, и доставлены в ОМВД по Таганскому району, где в ходе личного досмотра у Валитова были изъяты три пакетика с веществом растительного происхождения, один из которых, как следовало из его пояснений, он приобрел ранее, а другие два пакетика со спайсом он приобрел у Монахова, у которого также были изъяты семь пакетиков с веществом растительного происхождения.

- свидетеля Валитова М.Р. пояснившего в суде, что 12 декабря 2013 года он по номеру телефона, который увидел при выходе из метро "Пролетарская" в г. Москве договорился с неизвестным человеком, что в районе дома 17 по ул. Абельмановской он купит у него 2 пакетика с курительной смесью "спайс". Примерно в 18 часов по вышеуказанном адресу он приобрел у Монахова 2 пакетика по 250 рублей за каждый. После чего к нему подошли мужчины и, представившись сотрудниками полиции, предъявив при этом удостоверения, задержали его и Монахова, доставив в ОМВД по Таганскому району, где у него при личном досмотре были обнаружены два пакетика, которые он приобрёл у Монахова, а также еще один пакетик со спайсом про который он забыл;

- свидетелей Грудины И.Г. и Киреева Н.А. - участвовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра Валитова, и в присутствии которых у последнего были изъяты 3 пакетика с веществом растительного происхождения, пояснившего при этом, что 2 пакетика он приобрел у Монахова, а откуда у него третий пакетик он не знает, а у Монахова в их присутствии были обнаружены и изъяты семь пакетиков с веществом растительного происхождения;

- протоколом личного досмотра Валитова М.Р., согласно которого у него было обнаружено и изъято три пакетика с веществом растительного происхождения, которое согласно заключения химической экспертизы является веществом растительного происхождения общей массой 0,9 грамма (первоначально масса в каждом пакете составляла 0,4 грамма), содержащим в своем составе наркотическое средство-производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид;

- протоколом личного досмотра Монахова О.Е., согласно которого у него было обнаружено и изъято семь пакетиков с веществом растительного происхождения, которое согласно заключения химической экспертизы является веществом растительного происхождения общей массой 2,7 грамма (первоначально масса в каждом пакете составляла 0,4 грамма), содержащим в своем составе наркотическое средство-производное N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид;

вещественным доказательством, каковым признано изъятое у Монахова и Валитова наркотическое средство, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Тщательно и всесторонне исследовав, представленные по делу доказательства, и дав им надлежащую оценку, суд правильно постановил обвинительный приговор.

Между тем, приговор в отношении Монахова О.Е. подлежит изменению по следующим основаниям.

Правильно установив обстоятельства незаконного хранения Монаховым О.Е. наркотического средства "спайс" в семи пакетах общей массой 2,8 грамма, суд первой инстанции не верно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ как приготовление, то есть приискание наркотических средств в крупном размере с целью последующего незаконного сбыта.

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых должны быть основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы по которым суд отверг другие доказательства.

Вместе с тем судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Монахова О.Е. указанные требования уголовно- процессуального закона выполнены не были.

Посчитав установленным, что Монахов О.Е. реализовал за 500 рублей два пакетика наркотического средства Валитову, вместе с тем, суд дал противоречивую оценку в приговоре показаниям осужденного о том, что он не получал от Валитова деньги в указанном размере, указав в приговоре, что эти показания осужденного с одной стороны опровергаются показаниями Валитова, а с другой эти обстоятельства не имеют никакого значения для принятия решения по делу, поскольку сбытом является любая передача другому лицу наркотического средства возмездно или безвозмездно (л.д. 269, последний абзац).

Поскольку судом в приговоре не опровергнуты показания Монахова о передаче Валитову двух пакетов с наркотическим средством без получения за них денежных средств, то сделанные судом первой инстанции выводы о сбыте им наркотического средства за денежное вознаграждение в размере 500 рублей Валитову, исходя из положений ст. 14 УПК РФ, не могут являться обоснованными.

Как видно из материалов уголовного дела на всем протяжении производства по уголовному делу Монахов О.Е. последовательно показывал о том, что обнаруженные у него семь пакетов с наркотическим средством предназначались для личного потребления.

Каких либо данных указывающих на то, что Монахов О.Е. занимался распространением наркотических средств в материалах дела отсутствуют, при проведении досмотра Монахова О.Е. непосредственно после его задержания, как следует из протокола, каких либо денежных средств у него обнаружено не было; из показаний свидетеля Архипова И.А. - сотрудника полиции не следует, что Монахов занимался распространением наркотических средств, а его показания в судебном заседании, что Монахов сказал, что нашел пакеты со спайсом и продавал их по 500 рублей и ссылка в этой части на них в приговоре суда является необоснованной, поскольку на предварительном следствии данный свидетель таких показаний не давал, а в судебном заседании подтвердил показания данные именно на предварительном следствии, указав мотивы по которым он подтверждает эти показания, как и не давал показаний в этой части на предварительном следствии и свидетель Стельмах К.Е., на которые суд сослался в приговоре как на аналогичные показания свидетеля Архипова И.А.

Каких либо доказательств опровергающих позицию осужденного стороной обвинения в ходе судебного заседания предоставлено не было и об этом доказательств не приведено в приговоре.

Напротив, из показаний Монахова О.Е. видно, что он является наркозависимым лицом длительное время употребляющим наркотические вещества, что также подтверждает его позицию о приобретение спайса для личного потребления.

Ссылка суда о реализации Монаховым О.Е. двух других пакетов с указанным наркотическим веществом Валитову не может, по мнению судебной коллегии, также свидетельствовать о его намерении сбыть оставшиеся семь пакетов с наркотическим веществом, тем более что суд в приговоре не счел возможным установить обстоятельства, свидетельствующие о реализации Монаховым О.Е. наркотических средств за денежные средства, указав в приговоре, что эти обстоятельства не имеют значения.

Вместе с тем по смыслу закона под сбытом наркотических средств относится любые способы их возмездной или безвозмездной передачи их другим лицам, что в соответствии со ст. 73 УПК РФ имеет существенное значение по делу, а поэтому подлежит обязательному доказыванию.

Указанные показания осужденного в ходе судебного разбирательства не были опровергнуты, а выводы суда о приготовлении Монаховым О.Е., изъятых у него семи пакетов наркотического средства, для сбыта, носят характер предположения.

Исходя из смысла ст. 228 УК РФ, действия лица, связанные с незаконным владением наркотическими средствами, в том числе содержание их при себе для использования в личных целях либо в интересах других лиц, если при этом не установлено наличие цели их сбыта, влекут ответственность за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта этих средств.

Учитывая отсутствие в деле достоверных сведений о том, что Монахов О.Е. занимался распространением наркотических средств, выводы суда о наличии у него умысла на сбыт семи пакетов наркотического средства содержащем в своем составе наркотическое средство - производное N - (1-адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны без учета всех имеющих значение для правильной квалификации действий осужденного данных.

Учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, приговор подлежит изменению, а действия Монахова О.Е. переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем, действия осужденного Монахова О.Е. в части передачи им двух пакетов с наркотическим средством, содержащем в своем составе наркотическое средство - производное N - (1-адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, общей массой 0,8 грамма, Валитову М.Р., вопреки доводам жалобы, подлежат квалификации по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, поскольку смыслу закона сбытом является любая передача другому лицу наркотического средства возмездно или безвозмездно, а как установлено в судебном заседании, и не отрицается самим осужденным, он передал Валитову два пакета с наркотическим средством, что также подтверждается показаниями свидетеля Валитова, протоколом изъятия у последнего двух пакетов с указанным наркотическим веществом и заключением эксперта.

Несостоятельными являются и доводы жалобы о добровольной выдаче семи пакетов с наркотическим средством осужденным сотрудникам полиции, изъятых у Монахова О.Е. при задержании, поскольку согласно примечания к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, изъятие этих средств, произошедших при задержании лица и при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, что имело место по данному уголовному делу.

При назначении наказания Монахову О.Е. суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, он ранее дважды судим, вновь совершил умышленные преступления, относящиеся к категории особо тяжкого и тяжкого, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, отсутствие по делу смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, и считает необходимым назначить Монахову О.Е. наказание в виде лишения свободы.

С учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления, общественной опасности содеянного, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, не имеется.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Монахову О.Е. следует назначить в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 21 мая 2014 года в отношении Монахова О Е изменить:

переквалифицировать действия Монахова Олега Евгеньевича с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой ему назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Монахову Олегу Евгеньевичу наказание в виде лишения свободы сроком 12 (двенадцать) лет 3(три) месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня его вынесения, в порядке, установленным главой 47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: