Апелляционное определение Московского городского суда от 06 августа 2014 г. N 10-9811/14

Судья Лаврова Е.Л. Дело N 10-9811/14

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 06 августа 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего Барановского Н.К.,

Судей Филипповой Г.М., Прощенко В.П.,

с участием:

старшего помощника Измайловского межрайонного прокурора г. Москвы Емельянова П.П.,

осужденного Рубановского Б.С. и его защитника - адвоката Моисеевой Е.Л., представившей удостоверение N 5709 и ордер N 1808,

осужденного Селищева Е.А. и его защитника - адвоката Галкиной И.В., представившей удостоверение N 12370 и ордер N 1807,

при секретаре Чукиной О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело

по апелляционному представлению заместителя Измайловского межрайонного прокурора г. Москвы Л.Е.В., апелляционным жалобам осужденного Рубановского Б.С. и защитника Моисеевой Е.Л., апелляционным жалобам осужденного Селищева Е.А. и защитника Галкиной И.В.

на приговор Измайловского районного суда г. Москвы

от 18 июня 2014 г., которым

Рубановский Б.С., **********, ранее не судимый,

Селищев Е.А., *************, ранее не судимый,

осуждены каждый:

- за совершенное 16.09.2013 г. преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, к 8 годам лишения свободы,

- за совершенное 17.09.2013 г. преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, к 8 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Рубановскому Б.С. и Селищеву Е.А. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Осужденным Рубановскому Б.С. и Селищеву Е.А. срок отбывания наказания исчислен с *****3 г., мера пресечения на период до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Филипповой Г.М., выслушав прокурора Емельянова П.П., поддержавшего доводы апелляционного представления, выслушав осужденного Рубановского Б.С. и защитника Моисееву Е.Л., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, выслушав осужденного Селищева Е.А. и защитника Галкину И.В., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Рубановский Б.С. и Селищев Е.А. признаны виновными в том, что ****** г. в гараже у дома N * "*" на проезде ******* в г. ***** они, действуя совместно и предварительному сговору между собой, совершили покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере - ******* массой 0,70 гр., который продали за 1.000 рублей Х, действовавшему в качестве покупателя в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент".

Они же (Рубановский Б.С. и Селищев Е.А.) признаны виновными в том, что ****** г. около расположенного у дома N * "*" на проезде ***** в г. ***** гаража они, действуя совместно и предварительному сговору между собой, совершили покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере - ***** массой 0,40 гр., который продали за 1.000 рублей Х, действовавшему в качестве покупателя в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Подробно обстоятельства преступлений изложены в приговоре.

В ходе рассмотрения дела Рубановский Б.С. и Селищев Е.А. виновными себя не признали.

В апелляционном представлении заместитель Измайловского межрайонного прокурора г. Москвы Л.Е.В., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. по совершенному ***** г. преступлению, указывает на необходимость изменения приговора в части осуждения данных лиц за аналогичное преступление, совершенное ***** г. Прокурор утверждает, что осуждение Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. за преступление, совершенное ******* г., основано на недопустимых доказательствах, поскольку в ходе рассмотрения дела не была установлена необходимость в проведении в отношении Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. ***** г. оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которой лишь была дополнительно подтверждена причастность Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. к незаконному обороту наркотических средств, в связи с чем прокурор просит дело в части осуждения Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. за совершенное ****** г. преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, прекратить на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ - за отсутствием в их действиях состава преступления, снизить назначенное наказание, исключив применение ст. 69 ч. 2 УК РФ. В остальной части приговор суда прокурор просит оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный Рубановский Б.С., не оспаривая установленных по делу фактических обстоятельств, доказанность его вины и квалификацию действий, указывает, что полностью признал вину, в содеянном искренне раскаялся, не судим, имеет находящихся в *******, *******, страдает таким заболеванием, как ****. С учетом перечисленных обстоятельств просит смягчить наказание, применив ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Селищев Е.А., также не оспаривая установленных фактических обстоятельств дела, доказанность его вины и квалификацию его действий, ссылаясь лишь на чрезмерную суровость приговора, просит смягчить наказание, применив ст. ст. 64, 73 УК РФ, в связи с тем, что частично вину он признал, при этом имеет проживающих в **** близких родственников, к ответственности привлекается впервые, на учете у нарколога и психиатра не состоит, преступление совершил по воле сложившихся обстоятельств и случая.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Рубановского Б.С. - адвокат Моисеева Е.Л., ссылаясь на незаконность и необоснованность приговора, указывает, что положенные в основу приговора показания свидетеля Х были оглашены без выяснения причин неявки данного лица, кроме того, показания Х противоречат показаниям осужденных, Рубановский Б.С. в суде не подтвердил свои первоначальные признательные показания. При таких обстоятельствах, как утверждает адвокат, выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы. Защитник просит приговор суда отменить, Рубановского Б.С. оправдать.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Селищева Е.А. - адвокат Галкина И.В. указывает на незаконность и несправедливость приговора. Утверждает, что в основу приговора положены противоречивые доказательства, свидетель Х в суде не был допрошен, предварительный сговор между Селищевым Е.А. и Рубановским Б.С. не доказан, кроме того, суд в приговоре не указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие. Защитник просит приговор в отношении Селищева Е.А. отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что обжалуемый приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. в совершении ими ***** г. покушения на незаконный сбыт ***** массой 0,70 гр. подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ которых приведен в приговоре, а именно: показаниями свидетеля Х, свидетелей - представителей общественности Х, Х, свидетелей - сотрудников полиции Х, Х, Х, Х, Х об обстоятельствах проведенного ***** г. оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", в ходе которого Х за 1.000 рублей приобрел у Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. вещество массой 0,70 гр., которое, согласно заключению эксперта, является психотропным веществом "*****", а также первоначальными показаниями, данными Рубановским Б.С. на стадии предварительного расследования, об обстоятельствах продажи им Х ***** **** г.

Как обоснованно указал суд в приговоре, оснований не доверять указанным показаниям свидетелей обвинения не имеется, поскольку они последовательны, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании материалами проведенного ***** г. оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" и иными материалами дела, в их числе - соответствующим экспертным заключением, протоколом осмотра и постановлением о признании вещественным доказательством психотропного вещества, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы с записью разговора, состоявшегося ***** г. между Х и Рубановским Б.С.

Сопоставив и оценив в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ представленные доказательства в их совокупности с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, суд установил все имеющие значение фактические обстоятельства совершенного **** г. преступления, при этом суд указал в приговоре, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Положенные в основу приговора результаты проведенного ***** г. оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" получены в установленном законом порядке.

Соответственно, суд пришел к обоснованному выводу о совершении Рубановским Б.С. и Селищевым Е.А. **** г. покушения на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере - *****массой 0,70 гр., группой лиц по предварительному сговору, и квалифицировал действия осужденных по данному преступлению по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ.

Как обоснованно указал суд в приговоре, о совершении Рубановским Б.С. и Селищевым Е.А. данного преступления группой лиц по предварительному сговору свидетельствуют согласованные, распределенные по ролям действия соучастников, направленные на достижение общей цели - сбыт ******.

Возникшие в ходе судебного следствия в показаниях допрошенных лиц противоречия были устранены путем оглашения показаний соответствующих лиц, данных ими на стадии предварительного расследования. В результате судом в основу приговора положены лишь те показания, которые были подтверждены совокупностью иных исследованных доказательств.

Показания свидетеля Х оглашены судом первой инстанции на основании ст. 281 ч. 2 п. 4 УПК РФ в связи с тем, что по результатам предпринятых исчерпывающих мер установить место нахождения указанного свидетеля не представилось возможным. При отсутствии реальной возможности установить место нахождения Х суд обоснованно по соответствующему ходатайству государственного обвинителя огласил показания указанного свидетеля в силу наличия объективных причин, препятствующих вызову в суд данного лица для допроса. Кроме того, оглашенные показания свидетеля Х не являются единственным доказательством виновности Рубановского Б.С. и Селищева Е.А., данные показания приняты судом в качестве достоверных и допустимых, поскольку подтверждены совокупностью иных положенных в основу приговора доказательств.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб защитников, осуждение Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. за совершенное ими ***** г. преступление является законным и обоснованным.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, при осуждении Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. за совершенное ими ***** г. аналогичное преступление суд первой инстанции не учел положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами.

Так, по смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ и ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из материалов дела, для проверки данных о незаконном сбыте психотропного вещества Рубановским Б.С. и Селищевым Е.А. и документирования их преступной деятельности на основании соответствующего постановления с привлечением в качестве закупщика Х ***** г. в отношении осужденных было проведено оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент", в ходе которого у Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. была произведена закупка *****, что явилось основанием для возбуждения **** г. уголовного дела N ***** по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ.

**** г. с привлечением того же закупщика в отношении осужденных вновь было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которого у Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. была произведена закупка ******, что явилось основанием для возбуждения **** г. уголовного дела N **** по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ. При этом в постановлении о проведении проверочной закупки указаны те же основания, которые послужили поводом для проведения накануне оперативного эксперимента, и каких-либо новых целей, задач не было поставлено.

Впоследствии указанные уголовные дела были соединены в одно производство, а Рубановский Б.С. и Селищев Е.А. привлечены к уголовной ответственности по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ за совершение двух аналогичных преступлений, за которые и осуждены судом по совокупности преступлений.

Таким образом, имея возможность пресечь преступные действия Рубановского Б.С., Селищева Е.А. после совершенного ими **** г. преступления, сотрудники УФСКН в нарушение ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не только не пресекли преступную деятельность осужденных и не приняли предусмотренных законом мер по их задержанию, но вновь **** г. провели в отношении них же оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", которое не привело к достижению каких-либо дополнительных целей, направленных на установление канала поступления психотропных веществ и выявление преступной деятельности иных лиц, а лишь дополнительно подтвердило причастность Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. к незаконному обороту психотропных веществ, что не вызывалось необходимостью.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из перечисленных в ст. 75 УПК РФ обстоятельств.

В связи с тем, что осуждение Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. за совершенное **** г. преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, основано на недопустимых доказательствах, приговор суда в этой части подлежит отмене с прекращением дела в этой же части на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ - ввиду отсутствия в деянии состава преступления.

При назначении наказания Рубановскому Б.С. и Селищеву Е.А. за совершенное **** г. преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности каждого из осужденных, смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств.

В качестве смягчающих обстоятельств суд учел, что Рубановский Б.С. и Селищев Е.А. ранее не судимы, на учете у ***** не состоят, при этом Рубановский Б.С. имеет ******, а Селищев Е.А. имеет проживающую в *******.

Отсутствие оснований для применения к осужденным ст. ст. 64, 73 УК РФ суд в приговоре мотивировал, вид исправительного учреждения определил в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Все заслуживающие внимания обстоятельства, в том числе и приведенные в апелляционных жалобах осужденных, учтены судом первой инстанции при решении вопроса о назначении Рубановскому Б.С. и Селищеву Е.А. наказания.

Оснований для смягчения осужденным наказания, назначенного за совершенное ****** г. преступление, коллегия не усматривает.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям в части осуждения Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. за преступление, совершенное ****** г., из приговора также подлежит исключению ссылка на применение при назначении наказания положений ст. 69 ч. 2 УК РФ.

В остальной части приговор суда, в том числе в части осуждения Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. к 8 годам лишения свободы за совершенное ***** г. преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ, подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 18 июня 2014 года в отношении Рубановского Б.С. и Селищева Е.А. изменить:

- в части их осуждения по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 3 п. п. "а, б" УК РФ за события, имевшие место 17.09.2013 г., отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - в связи с отсутствием в их действиях состава преступления;

- исключить указание суда о назначении им наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд в течение одного года со дня вынесения.

Председательствующий

Судьи