Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Хакасия от 04 марта 2014 г. по делу N 33-503/2014

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Хакасия в составе:

председательствующего Топоева А.С.,

судей Ивашиной Т.А., Капустиной Т.М.,

при секретаре Немкове С.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 04 марта 2014 года

апелляционную жалобу и дополнения к ней представителя ответчика Тебякиной В.В. на решение Абаканского городского суда от 26 декабря 2013 года по гражданскому делу по иску Кузнецова А.В. к Управлению Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Республике Хакасия о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на службе, взыскании денежного довольствия за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Капустиной Т.М., объяснения представителей ответчика Тебякиной В.В., Худика В.М., поддержавших доводы жалобы, истца Кузнецова А.В. и его представителя Третьякову Е.А., выразивших согласие с решением суда, заключение прокурора Полежаевой Н.С., полагавшей решение подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кузнецов А.В. обратился в суд с иском к Управлению Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Республике Хакасия (далее - УФСКН России по РХ) о признании приказа об увольнении от 08 ноября 2013 года N незаконным, восстановлении на службе, взыскании денежного довольствия за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда в размере 20 000 руб., мотивируя требования тем, что 08 ноября 2013 года он был уволен со службы на основании пп. 6 п. 142 Положения о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в связи с проведением организационно-штатных мероприятий. Увольнение считает незаконным, так как оно произведено без учета гарантии, предусмотренной ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку он является единственным кормильцем в семье, воспитывающей трех малолетних детей, его супруга в трудовых отношениях не состоит, занимается воспитанием детей.

В судебном заседании истец Кузнецов А.В. и его представитель Третьякова Е.А. поддержали заявленные требования.

Представители ответчика Тебякина В.В., Белоусов А.Н. иск не признали.

Суд постановил вышеприведенное решение, которым восстановил Кузнецова А.В. на работе в УФСКН России по РХ в должности "данные изъяты" с 08 ноября 2013 года.

Взыскал с УФСКН России по РХ в пользу Кузнецова А.В. заработную плату за время вынужденного прогула в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп., компенсацию морального вреда "данные изъяты" руб.

С решением не согласен представитель ответчика Тебякина В.В.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней она просит решение суда отменить, ссылаясь на нарушение норм материального права. Приводя обстоятельства дела, указывает, что Кузнецов А.В. находился в распоряжении УФСКН России по РХ в связи с проведением организационно-штатных мероприятий, 03 июня 2013 года предупрежден о предстоящем увольнении и ему предложены имеющиеся вакантные должности. Сотрудник выразил согласие занять должность главного специалиста-эксперта "данные изъяты" . После проведения организационно-штатных мероприятий была изменена форма допуска к государственной тайне со второй на третью для указанной должности, соответственно для ее замещения необходимо стало пройти конкурс. Кузнецов А.В. неоднократно принимал участие в проводимых конкурсах, которые признавались несостоявшимися, в связи с участием в них только одного кандидата. В дальнейшем он отказался принимать участие, и ему была предложена вакантная должность старшего оперуполномоченного по особо важным делам ЧМО, от замещения которой он отказался, в связи с чем обоснованно был уволен со службы. Отмечает, что суд первой инстанции, восстанавливая истца в должности "данные изъяты" не учел, что на момент увольнения, он находился в распоряжении УФСКН России по РХ. Полагает, что гарантия, предусмотренная ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации не распространяется на Кузнецова А.В., поскольку только его двое из троих детей являются малолетними. Считает, что суд необоснованно сослался на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2011 года N 28-П, поскольку в 2012 года были внесены изменения в ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации. Указывает, что сотрудник был уволен 09 ноября 2013 года, однако суд первой инстанции восстановил его в должности с 08 ноября 2013 года, в связи с чем просит приобщить к материалам дела копию трудовой книжки и расчетный листок за ноябрь 2013 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия приходит к следующему.

Правовое положение сотрудников органов наркоконтроля и порядок прохождения ими службы регулируются Положением о Федеральной службе Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 28 июля 2004 года N 976, Положением о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 5 июня 2003 года N 613.

В соответствии с пунктом 1 Положения правоохранительная служба в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ является видом государственной службы граждан Российской Федерации, замещающих должности правоохранительной службы Федеральной службе Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков и ее территориальных органах.

Пунктом 2 Положения установлено, что прохождение службы в органах наркоконтроля осуществляется в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и нормативными правовыми актами Российской Федерации, регламентирующими порядок ее прохождения, а также в соответствии с настоящим Положением.

В связи с изложенным нормы Трудового кодекса Российской Федерации могут применяться к правоотношениям, возникающим при прохождении службы в органах наркоконтроля, лишь в случаях, если они не урегулированы специальными законами и нормативными актами.

Согласно подп. 6 пункта 142 Положения о правоохранительной службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ сотрудник может быть уволен со службы в органах наркоконтроля в связи с проведением организационно-штатных мероприятий

Как видно из материалов дела, Кузнецов А.В. с 01 июля 2003 года проходил службу в УФСКН России по РХ в должности "данные изъяты" ; с 01 июля 2011 года в должности "данные изъяты" (л.д. 29-58).

В связи с проведением организационно - штатных мероприятий, приказом ФСКН России N 023 "О внесении изменений в штаты территориальных органов ФСКН России" от 20 мая 2013 года введена должность главного специалиста-эксперта "данные изъяты" , сокращена должность старшего "данные изъяты" майора полиции (л.д. 81).

В силу п. 67 Положения при проведении организационно-штатных мероприятий, связанных с ликвидацией либо сокращением штатной численности (штата) органов наркоконтроля, сотрудники для их последующего трудоустройства зачисляются в распоряжение органа наркоконтроля сроком до трех месяцев с сохранением денежного довольствия в порядке, определяемом директором ФСКН России.

31 мая 2013 года Кузнецов А.В. зачислен в распоряжении УФСКН России по РХ с продолжением исполнения обязанностей по должности "данные изъяты" , с сохранением ранее установленных выплат на срок до трех месяцев с 3 июня 2013 года (л.д. 99-100).

Пункт 11 Порядка зачисления сотрудников в распоряжение органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ при проведении организационно-штатных мероприятий, связанных с ликвидацией либо сокращением штатной численности (штата) органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, утвержденного приказом Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков от 26 декабря 2011 года N 599, предусматривает, что в период проведения организационно-штатных мероприятий сотруднику предлагаются все вакантные должности, обязанности по которым сотрудник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья (кроме должностей высшего начальствующего состава), имеющиеся в том же или ином органе наркоконтроля.

03 июня 2013 года с Кузнецовым А.В. проведена беседа, в ходе которой его предупредили о предстоящем увольнении по пп.6 п. 142 Положения и ему были предложены имеющиеся вакантные должности. Истец выразил намерение занять должность главного специалиста-эксперта "данные изъяты" (л.д. 59-60).

Приказом ФСКН РФ от 20 мая 2010 года N 194 утвержден перечень должностей федеральной государственной гражданской службы в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при назначении на которые конкурс не проводится. Конкурс не проводится в частности при назначении на должность главного специалиста-эксперта в случае, если при назначении на эту должность предусмотрено оформление допуска к государственной тайне по первой или второй форме.

Судом установлено, что для должности "данные изъяты" , которую замещал Кузнецов А.В., была установлена вторая форма допуска.

21 июня 2013 года была утверждена номенклатура (согласована с УФСБ России по РХ 01 июля 2013 года), в которой введена должность главного специалиста-эксперта "данные изъяты" за N по третьей форме допуска (л.д. 133).

02 сентября 2013 года приказом УФСКН России по РХ был объявлен конкурс на замещение вакантной должности федеральной государственной службы - главного специалиста-эксперта 3 "данные изъяты" (л.д. 113-116).

19 сентября 2013 года Кузнецов А.В. обратился к начальнику УФСКН России по РХ с заявлением на участие в конкурсе на замещение указанной вакантной должности (л.д. 117).

23 сентября 2013 года в связи с поступлением только одного заявления был повторно объявлен конкурс на замещение указанной должности (л.д. 118-119).

23 октября 2013 года вновь было объявлено о проведении конкурса на указанную должность, поскольку второй претендент не соответствовал предъявляемым требованиям (л.д. 120-121).

08 ноября 2013 года с Кузнецовым А.В. была проведена беседа, в ходе которой ему были предложены имеющиеся вакантные должности, в том числе главного специалиста-эксперта "данные изъяты" от замещения которых он отказался (л.д. 61).

Приказом УФСКН России по РХ от 08 ноября 2013 года N 253лс Кузнецов А.В. уволен со службы в органах наркоконтроля по пп. 6 п. 142 Положения (в связи с проведением организационно-штатных мероприятий) и исключен из списков сотрудников органов наркоконтроля 09 ноября 2013 года (л.д. 4).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 03 февраля 2009 года N 2-П "По делу о проверке конституционности частей 1, 2, 3 и 4 статьи 22 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и пунктов 2 и 4 части 2 статьи 13 Закона Псковской области "О государственной гражданской службе Псковской области" в связи с запросом Псковского областного Собрания депутатов", в соответствии которой возможно занятие должности государственной службы без прохождения конкурса, в том же государственном органе либо в другом государственном органе при сокращении должностей в отношении лиц, замещающих сокращаемую должность службы, в противном случае гарантии связанные с обязанностью работодателя трудоустроить государственного служащего приобрели бы формальный характер и не могли бы быть реально обеспечены.

Учитывая вышеизложенную правовую позицию и то, что вышеназванным Порядком не предусмотрено зачисление сотрудников в распоряжение органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ при проведении организационно-штатных мероприятий, связанных с ликвидацией либо сокращением штатной численности (штата) органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по конкурсу, суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск Кузнецова А.В., восстановив его в занимаемой должности. При этом, судебная коллегия отмечает, что не имеет значение для разрешения настоящего спора отказ Кузнецова А.В. от прохождения конкурса в третьей раз, поскольку он и не должен был проводиться.

Также не может повлечь отмену решения суда довод апелляционной жалобы о том, что после проведения организационно-штатных мероприятий для указанной должности была изменена форма допуска к государственной тайне со второй на третью, соответственно для ее замещения необходимо стало пройти конкурс, поскольку вышеназванный приказ не регулирует спорные правоотношения.

Не влечет отмену решения и довод жалобы о том, что истец отказался от других предложенных ему вакантных должностей, в том числе : должность старшего оперуполномоченного по ОВД Черногорского МРО, поскольку Кузнецов А.В. выразил согласие на замещение вакантной должности федеральной государственной службы - главного специалиста-эксперта "данные изъяты" и данная должность являлась вакантной. При этом судебная коллегия отмечает, что работодатель обязан предложить работу, соответствующую квалификации работника. Работа в должности главного специалиста-эксперта 3 группы "данные изъяты" соответствовала его квалификации.

Ссылка жалобы на то, что суд необоснованно восстановил Кузнецова А.В. в должности "данные изъяты" в то время как указанная должность была сокращена и истец был зачислен в распоряжение, не могут быть приняты во внимание, поскольку согласно разъяснениям, данным в п. 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ , работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе.

В соответствии со ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Установив факт нарушения трудовых прав, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования о взыскании с ответчика компенсации морального вреда.

Размер компенсации морального вреда сторонами не обжалован и его законность судебной коллегий в силу ч.1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не проверяется.

Судебная коллегия находит заслуживающим внимание доводы апелляционной жалобы о том, что на истца не распространяются гарантии предусмотренные ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 15декабря 2011 года N 28-П положение ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 года N 90-ФЗ) признаны не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 7, 19, 37 (часть 1) и 38 (части 1 и 2), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования оно, запрещая увольнение по инициативе работодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и других лиц, воспитывающих детей указанного возраста без матери, исключает возможность пользоваться этой гарантией отцу, являющемуся единственным кормильцем в многодетной семье, воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, где мать в трудовых отношениях не состоит и занимается уходом за детьми.

В связи с принятием указанного постановления, законодателем были внесены изменения в ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 12 ноября 2012 года N 188-ФЗ) расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 Трудового кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела видно, что в семье Кузнецов А.В. воспитывается трое детей ( сын Александр - ДД.ММ.ГГГГ года рождения; дочь Алина ДД.ММ.ГГГГ года рождения; сын Арсений ДД.ММ.ГГГГ года рождения), при этом его супруга на момент увольнения не работала (л.д. 19).

Поскольку сыну истца Александру ( ДД.ММ.ГГГГ года рождения) больше 14 лет и соответственно на истца не может распространяться гарантия, предусмотренная в ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации (л.д. 5-8).

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции ошибочно сослался на Указ Президента Российской Федерации от 05 мая 1992 года N 431 "О мерах по социальной поддержке многодетных семей" и Закон Республики Хакасия от 02 октября 2008 года "43-ЗРХ "О мерах по социальной поддержке многодетны семей", поскольку ст.261 Трудового кодекса Российской Федерации содержит понятие малолетнего ребенка- четырнадцать лет.

Также судебная коллегия находит заслуживающим внимание доводы жалобы относительно даты восстановления Кузнецова А.В. в прежней должности.

В силу п.157 Положения днем окончания службы в органах наркоконтроля считается день исключения сотрудника из списка сотрудников органа наркоконтроля в связи с увольнением со службы, в том числе в связи с гибелью (смертью), признанием безвестно отсутствующим или объявлением умершим.

Из материалов дела видно, что Кузнецов А.В. исключен из списка сотрудников органа наркоконтроля 09 ноября 2013 года, следовательно указанный день является его последним днем работы и соответственно днем восстановления истца на службе является следующий после увольнения день, в связи с чем, решение суда в данной части следует изменить, указав дату восстановления Кузнецова А.В. в занимаемой должности с 10 ноября 2013 года.

В этой связи размер среднего заработка за время вынужденного прогула должен быть рассчитан за период вынужденного прогула со дня, следующего за днем увольнения, т.е. с 10 ноября 2013 года по день вынесения судом решения 26 декабря 2013 года.

В силу п. 4, 9 постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" (ред. от ДД.ММ.ГГГГ ) расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Неправильное определение судом периода вынужденного прогула привело к неправильному определению размера подлежащего взысканию с ответчика в пользу истицы среднего заработка за время вынужденного прогула.

Кроме того, имея сведения о выплате Кузнецову А.В. выходного пособия в размере "данные изъяты" руб., суд первой инстанции не учел его при определении размера среднего заработка за время вынужденного прогула.

Судебная коллегия соглашается расчетом среднего дневного заработка истца в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп., который был определен исходя из сведений о заработке, представленных ответчиком.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым изменить решение суда в указанной части, взыскав с ответчика в пользу Кузнецова А.В. заработную плату за время вынужденного прогула с 10 ноября по 26 декабря 2013 года за 34 рабочих дня в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп. исходя из следующего расчета: "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп. (средний дневной заработок истицы) x 34 рабочих дней - "данные изъяты" ( выходное пособие).

Судебная коллегия отклоняет представленный к апелляционной жалобе расчет, как не основанный на положениях действующего законодательства, поскольку для расчета среднего дневного заработка взят период с 01 октября по 09 ноября 2013 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 328-329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Абаканского городского суда от 26 декабря 2013 года по настоящему делу в части даты восстановления на работе и размера заработной платы за время вынужденного прогула изменить.

Восстановить Кузнецова А.В. на работе в Управлении Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Республике Хакасия в должности "данные изъяты" с 10 ноября 2013 года.

Взыскать с Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Республике Хакасия в пользу Кузнецова А.В. заработную плату за время вынужденного прогула в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп.

В остальной части это же решение оставить без изменения.

Председательствующий А.С. Топоев

Судьи Т.А. Ивашина

Т.М. Капустина