Постановление Президиума Омского областного суда от 01 июля 2013 г. по делу N 4У-1123/2013

Президиум Омского областного суда в составе:

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума - Волкова С.А., Лохичева В.М., Светенко Е.С., Масленкиной С.В., Мотрохова А.Б.;

при секретаре Шихалевой С.В.,

с участием заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И., рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Гололобова В.Е. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 26 февраля 2010 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Кировского районного суда г. Омска от 26 февраля 2010 года

Гололобов В.Е., не судимый,

осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

Гололобов В.Е. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.

Гололобов В.Е., имея наркотическое средство гашиш в особо крупном размере, массой , совершил умышленные действия непосредственно направленные на его незаконный сбыт.

А именно: Гололобов передал К-у, выступающему в роли покупателя наркотических средств при проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство-гашиш массой, получив от последнего денежные средства в сумме.

Продолжая осуществлять действия направленные на незаконный сбыт, передал оставшуюся у него часть наркотического средства гашиша массой К-у, выступающему в роли покупателя наркотических средств при проведении оперативного мероприятия

"проверочная закупка".

В судебном заседании Гололобов В.Е. виновным себя признал полностью.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорной жалобе осужденный Гололобов В.Е. выражает несогласие с приговором. Полагает, что суд необъективно оценил материалы дела, не принял во внимание нарушения УПК РФ, а также международно-правовых норм, признал допустимыми доказательства, которые были получены с нарушением закона. Полагает, что повторное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" было проведено в нарушение Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности, норм УПК РФ и международных правовых норм. Вместе с тем суд доказательства, полученные с нарушением закона, положил в основу приговора. Просит возбудить надзорное производство исключить из его осуждения эпизод по покушению на сбыт гашиша массой, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30.п."г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по которой назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И., полагавшего, что подлежит изменению, в связи с неправильным применением судом уголовного и уголовно- процессуального закона, исследовав материалы уголовного дела, президиум находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона.

Судом, по выводам президиума, всесторонне и полно исследованы представленные доказательства и по результатам их оценки, правильно сделан вывод об обстоятельствах незаконных действий Гололобова В.Е. по факту совершения им покушения на незаконный сбыт наркотического средства - массой, совершенных.

Виновность Гололобова В.Е. в совершении этого преступления подтверждается показаниями самого осужденного, показаниями свидетелей, материалами оперативно-розыскного мероприятия, заключением экспертизы и другими доказательствами подробно проанализированными судом в приговоре.

Как следует из материалов уголовного дела, была получена оперативная информация о том, что Гололобов В.Е. занимается незаконной деятельностью по распространению наркотического средства - в связи с чем, было принято решение оперативной службой УФСКН РФ по Омской области о проведении в отношении этого лица проверочной закупки. Постановление о проведении проверочной закупки утверждено надлежащим руководителем этого оперативного подразделения (т.1 л.д. 6).

В ходе проведения этого оперативно-розыскного мероприятия выявлен факт незаконной продажи за деньги осужденным Гололобовым В.Е. наркотического средства - массой, находящегося у него в наличии.

Материалы этого оперативного мероприятия были проверены в ходе судебного следствия, факт продажи наркотического средства нашел подтверждение в показаниях свидетелей, изложенных в приговоре, виновность осужденного усматривается и из совокупности других доказательств, в том числе заключении химической экспертизы, материалах проведенного оперативно - розыскного мероприятия.

В частности свидетель В-ч - оперативный сотрудник УФСКН по Омской области пояснил, что в отдел стала поступать оперативная информация о том, что Гололобов В.Е. занимается сбытом. Поэтому было принято решение о проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка". Покупателем выступил К-в. На просьбу продать Гололобов сразу согласился. В ходе проведения оперативного мероприятия он осуществлял визуальное наблюдение. Видел, что Гололобов садился в автомашину К-а. После чего К-в, вернувшись выдал и сказал, что приобрел его у Гололобова за.

Свидетель С-в дал аналогичные показания, пояснив, что он принимал участие в проведении оперативных мероприятий "проверочная закупка в ходе которых К-в приобрел у Гололобова В.Е.

Свидетель К-в показал, что он выступал в качестве покупателя наркотических средств. В указанные даты он дважды приобрел у Гололобова В.

Сам осужденный Гололобов В.Е. в судебном заседании виновным себя признал полностью и показал, что дважды: по просьбе К-а продал ему наркотическое средство, которое у него имелось в наличии.

Виновность Гололобова В.Е. подтверждается материалами оперативно-розыскного мероприятия, протоколом выдачи К-м наркотического средства, заключением экспертизы и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно проанализированными судом в приговоре.

При таких обстоятельствах президиум полагает, что суд пришел к обоснованному вводу о виновности осужденного Гололобова В.Е. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, так как приведенными доказательствами установлено, что Гололобов В.Е., имея в наличии наркотическое средство незаконно сбыл его К-у, получив в обмен.

Однако, по выводам президиума, осуждение Гололобова В.Е. за действия связанные со сбытом наркотического средства - массой в особо крупном размере, совершенные, выявленные в ходе повторной "проверочной закупки", необоснованно расценены судом доказанными, исходя из обстоятельств выявления этих действий и соответствия полученных доказательств, требованиям ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", и нормам УПК РФ.

Так, согласно ст.2 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно- розыскной деятельности" являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих.

В соответствии с п.4 ст.6 названного Закона "проверочная закупка" предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности при наличии оснований, приведенных в ст.7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки приведенным положениям закона и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как оперативные сотрудники после проведения первой проверочной закупки выявили факт незаконного сбыта Гололобовым В.Е. - К-у наркотического средства - гашиша массой, в условиях подтверждения содержания оперативной информации, которой они располагали в отношении этого конкретного лица, сотрудниками УФСКН вновь было проведено аналогичное по содержанию оперативно-розыскные мероприятие в отношении уже известного им лица.

Материалы уголовного дела, в том числе последующее постановление о проведении проверочной закупки (т.1 л.д. 25), и другие документы оперативно-розыскного мероприятия не содержат иных обстоятельств, требующих проведения аналогичных оперативно-розыскных мероприятий для дополнительного выявления канала поступления наркотических средств к Гололобову В.Е., либо для установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, кроме этого осужденного. При таких обстоятельствах, проведение последующего однородного оперативно - розыскного мероприятия "проверочной закупки" у одного и того же лица, по одним и тем же основаниям, нельзя признать соответствующим требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

При наличии таких данных, из объема обвинения Гололобова В.Е., подлежит исключению эпизод по покушению на незаконный сбыт наркотического средства - гашиша массой: совершенного, как основанный на недопустимых доказательствах, производство по делу в этой части подлежит прекращению по основанию, предусмотренному п.2 части 1 ст.24 УПК РФ.

С учетом того, что Гололобов В.Е. сбыл наркотическое средство, которое не является крупным размером, его действия подлежат переквалификации с ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

С учетом переквалификации действий осужденного Гололобова В.Е. на закон, предусматривающий менее строгое наказание, президиум считает необходимым смягчить осужденному назначенное наказание.

Вместе с тем исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств его совершения, президиум не усматривает оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.

В связи с переквалификацией действий Гололобова В.Е. на преступление, относящееся к категории тяжких, он в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ полежит направлению для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

В связи с основаниями, предусмотренными пунктами 3 и 4 части 1 ст.379, пунктами 1 и 2 части 2 ст.409 УПК РФ, приговор подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Гололобова В.Е. удовлетворить.

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 26 февраля 2010 года в отношении Гололобова В.Е. изменить.

Исключить из объема обвинения Гололобова В.Е. эпизод по покушению на незаконный сбыт наркотического средства - массой, совершенного, как основанный на недопустимых доказательствах и производство по делу в этой части прекратить по основанию, предусмотренному п.2 части 1 ст.24 УПК РФ.

Считать Гололобова В.Е. осужденным по покушению на сбыт наркотического средства- гашиша массой, совершенного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

президиума В.А. Ярковой