Постановление Президиума Омского областного суда от 08 июля 2013 г. по делу N 4У-1170/2013

Президиум Омского областного суда в составе:

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума Волкова С.А., Светенко Е.С., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.;

при секретаре Шихалевой С.В.,

с участием заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И.,

рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденной Поцелуйко О.М. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 26 июля 2010 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Ленинского районного суда г. Омска от 26 июля 2010 года

Поцелуйко О.М., ранее судимая:

01.12.2005 г. Ленинским районным судом г. Омска (с учетом изменения, внесенного постановлением президиума Омского областного суда от 16.04.2007 г. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам лишения, освобожденной 28.11.2008 г. по отбытию срока,

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В кассационном порядке приговор не рассматривался.

Поцелуйко О.М., признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, т.е. умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Так умышленно, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, при посредничестве С-ч, действующей в интересах покупателя, получила от Н-а, выступающего в роли покупателя наркотических средств в ходе проведения негласного оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", деньги в сумме, которому попыталась незаконно сбыть, передав наркотическое средство - героин, массой вещества не менее гр. в двух бумажных свертках.

Поцелуйко О.М. в период времени, умышленно, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, при посредничестве С-ч, действующей в интересах покупателя, получила от Н-а, выступающего в роли покупателя наркотических средств в ходе проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", деньги в сумме, которому попыталась незаконно сбыть, передав наркотическое средство - героин, массой вещества не менее гр. в одном фольгированном свертке.

Однако незаконный сбыт наркотических средств не был доведен Поцелуйко О.М. до конца по независящим от нее обстоятельствам, так как передача наркотических средств осуществлялось ею в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, и наркотическое средство в дальнейшем было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции.

В судебном заседании осужденная Поцелуйко О.М. вину признала полностью.

В надзорной жалобе осужденная Поцелуйко О.М. не согласна с приговором, просит пересмотреть уголовное дело и снизить наказание. Считает, что действия со стороны оперативных сотрудников являлись провокацией, так как "проверочные закупки" были проведены в короткий промежуток времени, и одним и тем же лицом. Указывает, что на ее иждивении находится несовершеннолетняя дочь, страдающая хроническими заболеваниями гепатит "С" и туберкулез, ее мать является инвалидом. Просит, применив ст. 64 УК РФ снизить срок наказания.

Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы осужденной и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Омской области Чернышева И.И., полагавшего, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением судом уголовного, уголовно-процессуального закона, исследовав материалы уголовного дела, президиум находит приговор подлежащими изменению в связи с неправильным применением уголовного, уголовно-процессуального законов.

Судом, по выводам президиума, всесторонне и полно исследованы представленные доказательства и по результатам их оценки, правильно сделан вывод об обстоятельствах незаконных действий осужденной Поцелуйко О.М. относительно покушения на незаконный сбыт наркотических средств, содержащих героин, массой гр., совершенного, о виновности осужденной, о квалификации ее действий ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, у оперативного подразделения имелась оперативная информация о том, что Поцелуйко О.М. занимается незаконной деятельностью по распространению наркотических средств, в связи с чем, было принято решение названным оперативным подразделением о проведении в отношении этого лица проверочной закупки. Постановление о проведении этой проверочной закупки утверждено надлежащим руководителем оперативного подразделения (т. 1 л. д. 6).

В ходе проведения этого оперативно-розыскного мероприятия выявлен факт продажи Поцелуйко О.М. наркотического средства, содержащего героин, массой гр., через С-ч - Н-у, выступавшему в роли покупателя при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия.

Материалы этого оперативного мероприятия были, объективно проверены в ходе судебного следствия, в условиях обеспечения судом принципа состязательности сторон. Факт незаконной продажи наркотического средства нашел подтверждение в показаниях свидетелей В-а, Р-а, Н-а, Б-а и других свидетелей, приведенных в приговоре, показаниях осужденной Поцелуйко О.М., полностью признавшей свою вину, это нашло подтверждение совокупностью и других доказательств: сведениями из протоколов личного досмотра, заключения экспертизы и иных доказательств, подробно исследованными в ходе судебного заседания, с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства.

Судом, обоснованно установлено что, названное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" была в отношении осужденной Поцелуйко О.М. проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в ред. от 28.12.2010 г.) "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии предварительной оперативной информации о незаконной деятельности осужденного по распространению наркотических средств.

Не противоречит это и данным о личности Поцелуйко О.М., указанным в вводной части приговора, которая и ранее занималась незаконной деятельностью по распространению наркотических средств.

Однако, по выводам президиума, другие действия, за совершение которых осуждена Поцелуйко О.М.: по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств, содержащих героин, массой гр., совершенного, соответственно, необоснованно расценены судом доказанными.

Так, согласно ст.2 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно- розыскной деятельности" являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих.

В соответствии с п.4 ст.6 названного Закона "проверочная закупка" предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности при наличии оснований, приведенных в ст.7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки приведенным положениям закона, задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как оперативные сотрудники после проведения первой проверочной закупки выявили факт незаконной продажи Поцелуйко О.М. наркотических средств, в условиях подтверждения содержания оперативной информации, которой они располагали в отношении этого конкретного лица, о чем свидетельствует и постановление о проведении "проверочной закупки", сотрудниками правоохранительных органов вновь было проведено аналогичное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие в отношении уже известного им лица.

При этом, как следует из материалов уголовного дела, постановление о проведении повторной проверочной закупки, хотя и утвержденное надлежащим руководителем оперативного подразделения, каких - либо новых мотивов, новых оснований и целей в отношении осужденной Поцелуйко О.М. не содержит (т. 1 л. д. 32).

Судом, как следует из приговора, не дано должной оценки обоснованности проведения повторной "проверочной закупки" у одного и того же лица, по одним и тем же основаниям, и соответствия этого повторного оперативного мероприятия, требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", соответствия доказательств по обвинению в этом эпизоде, требованиям ст.75 УПК РФ, согласно которой доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст.73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Поцелуйко О.М. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой, совершенного подлежит отмене, а материалы уголовного дела в этой части, подлежат прекращению: за отсутствием в действиях Поцелуйко О.М. состава преступления, по основанию, предусмотренному п.2 части первой статьи 24 УПК РФ.

Оснований для изменения категорий преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ учитывая все обстоятельства его совершения, президиум не усматривает.

В связи с тем, что осужденной Поцелуйко О.М. назначено минимальное по размерам наказание, предусмотренное законом за совершение указанного преступления, а оснований для применения ст.64 УК РФ не имеется, президиум не усматривает оснований снижения наказания осужденной.

Доводы осужденной о наличии оснований для применения ст.64 УК РФ - ошибочны, так как условий для назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией названной статьи УК РФ, или для назначения более мягкого вида наказания, по уголовному делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Поцелуйко О.М. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 26 июля 2010 года в отношении осужденной Поцелуйко О.М. изменить.

Исключить из приговора осуждение Поцелуйко О.М. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой, совершенного и производство по уголовному делу в этой части прекратить за отсутствием состава преступления в действиях осужденной, по основанию, предусмотренному п.2 части 1 статьи 24 УПК РФ.

Считать Поцелуйко О.М. осужденной по эпизоду покушения на незаконный сбыт героина, массой, совершенного по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

президиума В.А. Ярковой