Постановление Президиума Омского областного суда от 24 июня 2013 г. по делу N 4У-1214/2013

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Лохичева В.М. ,

членов президиума Волкова С.А., Светенко Е.С., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.,

при секретаре Шихалевой С.В.,

рассмотрел дело по надзорной жалобе осужденного Прокопенко Н.Б. о пересмотре приговора Исилькульского городского суда Омской области от 27 января 2012 года,

УСТАНОВИЛ:

по приговору Исилькульского городского суда Омской области от 27 января 2012 года

ПРОКОПЕНКО Н.Б., ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч.2 ст.ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Прокопенко Н.Б. 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исчислен срок отбывания наказания с 26 января 2012 года.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Согласно приговору Прокопенко Н.Б., 16.05.2011 года, в период времени с 00 часов до 16 часов 40 минут, находясь по адресу: ***, путем химической реакции незаконно изготовил жидкость массой не менее * гр., содержащую наркотическое средство дезоморфин,

Имея умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере, передал Л-ому С.В. шприц объемом 10 мл с наркотическим средством дезоморфин массой не менее * гр ... Поделив на три части полученное наркотическое средство К- Ю.В. и Прокопенко Н.Б. употребили путем инъекции внутривенно. Л-ий С.В. одну часть вещества, употребил внутривенно, а другую часть наркотического средства массой * гр. хранил при себе до задержания и изъятия сотрудниками УФСКН 16.05.2011 года, в период времени с 16 час. 40 мин. до 16 часов 55 мин.

Кроме того, Прокопенко Н.Б., по адресу: *** не имея официальных источников дохода, действуя из корыстных побуждений, за вознаграждение в виде получения наркотических средств в период с начала января 2011 года по июль 2011 года для систематического потребления наркотического средства дезоморфин содержал притон в принадлежащей ему квартире по указанному адресу.

При обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре Прокопенко Н.Б. предоставил свой дом для потребления наркотических средств К-у В.В., С-ну Е.П., К-у Ю.В., Л-му С.В., К-ну И.В., Л-ву Г.В., А-цу С.В., М-ну А.А., И-ву А.Л., П-ву К.Н. и Т-ву К.Г.

Кроме того, Прокопенко Н.Б., 21.05.2011 года, в период времени с 15 часов 12 минут до 18 часов 20 минут ***, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" за 270 рублей сбыл лицу, выступавшему в качестве покупателя наркотических средств под псевдонимом "Б-в" жидкость, содержащую наркотическое средство кодеин, масса которого в жидкости составила * гр.

В судебном заседании осужденный Прокопенко вину признал частично, указывая об отсутствии умысла на сбыт.

В надзорной жалобе осужденный Прокопенко Н.Б., считая приговор незаконным и необоснованным, просит его изменить. Указывает, что все препараты для изготовления наркотического средства - дезоморфина были куплены Л- С.В. и К-ом Ю.В. Полагает, что поскольку он изготавливал наркотические средства из препаратов тех лиц, с которыми впоследствии их вместе употреблял, это свидетельствует о наличии у него умысла на изготовление, а не на сбыт наркотических средств. Оспаривает также выводы химической экспертизы, так как считает, что следовало выделить жидкую массу до сухого остатка для определения количества наркотического средства.

По доводам надзорной жалобы осужденного судьей Верховного Суда РФ Ковалем В.С. возбуждено надзорное производство.

Заслушав доклад судьи Ячменевой Т.П., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, заключение прокурора Чернышева И.И., полагавшего об изменении приговора, исследовав материалы дела, обсудив доводы надзорного представления, президиум находит приговор подлежащим изменению, на основании соответствии с ч.1 ст.409 УПК РФ и п. 3 ст.379 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Судом всесторонне исследованы представленные доказательства и обоснованно сделан вывод о виновности Прокопенко Н.Б. в преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств.

Выводы суда о виновности осужденного Прокопенко Н.Б. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на доказательствах, полно и подробно приведенных в приговоре, и сомнений не вызывают.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд действиям Прокопенко Н.Б. по эпизодам 16 и 21 мая 2011 года дал неправильную юридическую оценку.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, Прокопенко Н.Б. 16 мая 2011 года, находясь по месту жительства, из ***, путем химической реакции незаконно изготовил жидкость массой не менее * граммов, содержащую наркотическое средство - дезоморфин, которое в тот же период времени незаконно сбыл Л-му С.В. и К-у Ю.В.

При аналогичных обстоятельствах Прокопенко Н.Б. 21 мая 2011 года, в ходе проверочной закупки, из ингредиентов, приобретенных лицом, выступавшим в качестве покупателя наркотических средств под псевдонимом "Б-в", изготовил жидкость, содержащую наркотическое средство кодеин, масса которого в жидкости составила * гр., и которое в тот же день передал "Б-ву"

Действия Прокопенко Н.Б. в этой части квалифицированы судом как незаконный сбыт наркотических средств, по эпизоду 16 мая 2011 года - в крупном размере.

Расценивая действия осужденного, как уголовно-наказуемое деяние, предусмотренное указанной статьей, суд не принял во внимание, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Вместе с тем, как видно из материалов дела, Прокопенко Н.Б. отрицал наличие у него умысла на сбыт наркотических средств и пояснял, что он является потребителем дезоморфина, который изготавливал сам. Через некоторое время он стал оказывать услуги по изготовлению дезоморфина знакомым лицам. Ингредиенты для изготовления наркотика он приобретал сам на деньги, которые ему передавали знакомые лица, приобретающие у него наркотические средства, либо эти лица сами приобретали необходимые ингредиенты, которые он им называл. Часть изготовленного наркотического средства он брал себе и употреблял вместе с этими лицами. Для Л-го С.В. и К-а Ю.В. он также изготовил по их просьбе наркотическое средство из * и других компонентов, которые те принесли к нему домой. Изготовленный дезоморфин он набрал в три шприца, который они употребили внутривенно. При аналогичных обстоятельствах изготавливал наркотическое средство 21.05.2011 года

Свидетели Л-ий С.В. и К-б Ю.В. дали аналогичные показания и поясняли, что они 16 мая 2011 года решили употребить дезоморфин, пришли домой к Прокопенко Н.Б., предварительно взяв с собой все необходимые компоненты для изготовления наркотика. После приготовления наркотика Прокопенко Н.Б. разделил его на три шприца, после чего они его все вместе употребили.

Из показаний свидетеля "Б-ва" также следует, что 21.05.2011 года на выданные ему для приобретения наркотического средства деньги, по предложению осужденного вместе с ранее знакомым Тихоновым К. в аптеке приобрел необходимые ингредиенты, из которых осужденный приготовил наркотическое средство, часть которого вместе употребили, а часть он забрал с собой и выдал сотрудникам милиции.

Свидетели К-ин И.В., Л-ов Г.В., А-ц С.В., Т-ов К.Г., М-ин А.А., И-в А.Л. поясняли, что они в доме Прокопенко Н.Б. вместе с последним употребляли наркотическое средство дезоморфин, которое изготавливал сам Прокопенко Н.Б., а они приобретали необходимые для этого компоненты.

По смыслу закона, не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение одним лицом другому лицу инъекций наркотического средства, если указанное средство принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления.

Таким образом, передача изготовленного при установленных судом обстоятельствах наркотического средства 16 мая 2011 года и 21 мая 2011 года не может расцениваться как его сбыт.

Учитывая, что по эпизоду от 21.05.2011 года масса наркотического средства не образует крупного размера, а в соответствии со ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 08.12.2003) ответственность за незаконное приобретение, хранение, изготовление и переработку наркотических средств наступает за совершение таких действий в крупном размере, в действиях Прокопенко Н.Б. отсутствует состав уголовно-наказуемого деяния.

В связи с изложенным приговор в части осуждения Прокопенко Н.Б. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ по преступлению, совершенному 21.05.2011 года подлежит отмене, а дело в этой части - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с отменой приговора и прекращения дела производством в этой части, согласно пункту четвертому части второй статьи 133 УПК РФ, Прокопенко Н.Б. имеет право на реабилитацию.

Действия осужденного Прокопенко Н.Б. по эпизоду от 16.05.2011 года следовало квалифицировать по признаку незаконного изготовления наркотических средств, без цели сбыта, по ч.1 ст.228 УК РФ, в редакции закона, действующего в момент совершения преступления.

При этом, как усматривается из материалов дела крупный размер наркотического средства подвергшегося незаконному обороту по эпизоду от 16.05.2011 года, определялся в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 7.02.2006 года N 76 исходя из массы всей жидкости, без определения сухого остатка (том 1.л.д. 21, 86)

Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года, вступившим в силу с 1 января 2013 года, список N1 дополнен примечанием, в соответствии с которым, для всех жидкостей и растворов, содержащих, хотя бы одно наркотическое средство из перечисленных в списке N 1, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110 градусов Цельсия.

Принимая во внимание, что материалах уголовного дела отсутствуют данные о массе сухого остатка, полученной после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110 градусов Цельсия, наркотического средства, включенного в список I, в материалах дела имеется акт об уничтожении вещественных доказательств от 13.10. 2011 года, из содержания которого следует, что наркотическое средство (дезоморфин) массой * грамма уничтожено (л.д. 142 т.3), исходя из положений ст.14 УПК РФ о толковании всех неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, на основании ст.10 УК РФ осуждение Прокопенко Н.Б. за эпизод преступления от 16.05.2011 года подлежит исключению из приговора суда, в связи с декриминализацией деяния.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в содержании притона для потребления наркотических средств являются обоснованными, подтверждаются совокупностью изложенных в приговоре доказательств и не вызывают никаких сомнений в их законности и обоснованности.

Действиям осужденного в этой части дана правильная юридическая оценка по ч.2 ст.231 УПК РФ, с приведением мотивов квалификации.

Осуждение по указанному эпизоду преступной деятельности осужденным в надзорной жалобе не оспаривается.

Мера наказания за данное преступление соответствует требованиям ст.ст. 6, 60, 61 УК РФ.

Учитывая фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного осужденным, оснований для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), президиум не находит..

В связи с внесенными изменениями, с учетом обстоятельств дела и личности осужденного, который характеризуется как лицо, употребляющее наркотические средства, подлежит изменению вид исправительного учреждения на колонию общего режима в соответствии с положениями ст.58 ч.1 п. "а" УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Исилькульского городского суда Омска от 27 января 2012 года в отношении Прокопенко Н.Б. в части осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ по преступлению, совершенному 21.05.2011 года отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за Прокопенко Н.Б. право на реабилитацию в этой части.

Исключить из приговора осуждение Прокопенко Н.Б. за незаконный оборот наркотических средств 16 мая 2011 года, в связи с декриминализацией деяния.

Исключить указание на применение положений ч.3 ст.69 УК РФ.

Считать Прокопенко Н.Б. осужденным по ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор Исилькульского городского суда Омска от 27 января 2012 года в отношении Прокопенко Н.Б оставить без изменения, надзорную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

президиума Лохичев В.М.