Постановление Президиума Омского областного суда от 02 декабря 2013 г. по делу N 4У-1884/2013

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Лохичева В.М.,

членов президиума Волкова С.А., Светенко Е.С.,

Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.,

участием прокурора Чернышева И.И.,

при секретаре Шихалевой С.В.,

рассмотрев материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденной Музыка Г.Н. на приговор Ленинского районного суда г.Омска от 22.07.2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 09.09.2010 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Ленинского районного суда г.Омска от 22.07.2010 года

Музыка Г.Н.,

освободившаяся 28.04.2005 года по отбытии наказания,

осуждена

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотических средств в виде героина в крупном размере массой 0, 65 г 13.04.2010 года, массой 0, 7 г 14.04.2010 года) к 5 годам лишения свободы,

по ч. 2 ст. ст.228 УК РФ (по факту незаконного хранения без цели сбыта героина в особо крупном размере массой 4, 84 г, изъятого при задержании 15.04.2010 года) к наказанию в виде 5 лет лишения свободы,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к наказанию в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Музыка Г.Н. исчислен с 15.04.2010 года.

В кассационном порядке приговор оставлен без изменения.

Музыка Г.Н. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, 13.04.2010 года и 14.04.2010 года Музыка Г.Н., находясь на территории МУП г. Омска "Муниципальные рынки" филиал "*" по ул.*, 25 в г. Омске, сбывала каждый раз за * рублей наркотическое средство в виде смеси, содержащей 6- моноацетилморфин, ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), соответственно, массой 0, 65 грамма и 0, 7 грамма, Г-ч, выступавшей в качестве покупателя наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Однако довести до конца умысел на незаконный сбыт наркотического средства не смогла, поскольку каждый раз Г-ч выдавала приобретенные наркотические вещества сотрудникам правоохранительных органов.

Кроме того, 15.04.2010 года около 12 часов на остановке общественного транспорта "*" по ул. * в г. Омске Музыка незаконно хранила при себе без цели сбыта до задержания сотрудниками милиции наркотическое средство в виде смеси, содержащей 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) массой 4, 84 грамма.

В судебном заседании осужденный Музыка Г.Н. вину признала частично.

В надзорной жалобе осужденная Музыка Г.Н. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, настаивая на том, что ее действия по факту сбыта наркотических средств 14.04.2010 года явились следствием провокации сотрудников правоохранительных органов, поскольку она была изобличена в совершении аналогичного преступления еще 13.04.2010 года.

Просит исключить из приговора ссылку на сбыт ею героина 14.04.2010 года в силу недопустимости представленных доказательств.

В то же время, считает, что ее действия в части осуждения за незаконное хранение героина в особо крупном размере подлежат переквалификации на ч.1 ст.228 УК РФ, предусматривающую ответственность за незаконный оборот героина в крупном размере, с учетом Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 года.

Заслушав доклад судьи областного суда Винклер Т.И., заключение прокурора Чернышева И.И., полагавшего необходимым судебные решения изменить, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденной, президиум Омского областного суда приходит к выводу о том, что судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Музыка Г.Н. в покушении на незаконный сбыт запрещенных к обороту веществ в виде смеси, содержащей 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), 13.04.2010 года соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, полно и подробно приведенных в приговоре суда.

Всем доказательствам по делу при постановлении приговора дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 73, 88 и 307 УПК РФ.

Как видно из содержания надзорной жалобы, осужденная не отрицает обстоятельств продажи героина массой 0, 65 г за * рублей Г-ч, участвовавшей в закупке в качестве покупателя.

Позиция осужденной в рассматриваемой части согласована с показаниями сотрудников ОРЧ N 6 при УВД области Мельниковой, Новикова, подтвердивших обстоятельства, при которых до проведения закупки наркотических средств у Музыка поступала оперативная информация о фактах незаконного сбыта ею героина на территории МУП ЯК "*", а также изложивших обстоятельства проведения 13.04.2010 года закупки названного вида наркотических средств, в ходе которой покупателю Г-ч выдавались помеченные деньги в сумме * рублей, на которые она приобретала героин, выдавая его с участием понятых и поясняя о приобретении на оптовке "*" у девушки по имени Галя. Аналогичные показания изложены понятыми И-ой, Х-ой, подтвердившими законность проведения личного досмотра Г-ч и обстоятельства выдачи приобретенных у девушки по имени Галя наркотических средств, что не вступает в противоречие с содержанием постановления о проведении проверочной закупки от 13.04.2010 года (л.д.10).

В этой связи законность и обоснованность проведения мероприятий оперативно-розыскного характера с участием Г-ч сомнений не вызывает

Совокупность доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, приведенная судом в подтверждение обстоятельств, при которых Музыка имела в распоряжении наркотические средства, которые за денежный эквивалент передала Г-ч, является достаточной, их достоверность сомнений не вызывает.

Крупный размер наркотического средства, сбытого Музыка, определен судом, исходя из представленных доказательств, подтверждающих его вид и массу, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года, как масса наркотического средства, превышающая 0, 5 г.

Соответственно, квалификация действий Музыка за совершение 13.04.2010 года действий, непосредственно направленных на сбыт наркотических средств в крупном размере, соответствует положениям закона. Юридическая оценка по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ дана судом верно.

Что же касается иных действий, за совершение которых осуждена Музыка Г.Н., связанных с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 14.04.2010 года, то они необоснованно признаны судом 1 и кассационной инстанции доказанными и влекущими назначение наказания.

Так, в соответствии с п.4 ст.6 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст.2 названного выше федерального закона, задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих.

Вопреки приведенным положениям закона и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 13.04.2010 года оперативные сотрудники уже выявили факт продажи Музыка героина, они не предприняли мер по выявлению сбытчика наркотического средства, а также к его задержанию, а вновь посредством действий привлеченного покупателя Г-ч на следующий день провели очередную закупку, тогда как необходимости в ее проведении не имелось. Как видно из материалов дела, имелись все данные о месте, где осуществляется сбыт запрещенных к обороту веществ, а также осуществлялось визуальное наблюдение за участвовавшей в закупке наркотиков Г-ч, которая встречалась с Музыка Г.Н.

Таким образом, в данном конкретном случае повторное проведение проверочной закупки в отношении Музыка не отвечало задачам оперативно-розыскной деятельности по причине изобличения лица, в отношении которого ранее поступала оперативная информация о фактах сбыта наркотических средств. Иной оперативной информацией о фактах осуществления преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств, требующей выявления других лиц, занимающихся сбытом героина, установления иных каналов распространения наркотиков, оперативные сотрудники не располагали. Напротив, в постановлении о проведении названного оперативно-розыскного мероприятия были указаны те же основания и цели, которые указывались и фактически реализовывались при проведении предыдущей проверочной закупки.

В этой связи нет оснований не согласиться с доводами надзорной жалобы Музыка Г.Н. о том, что судом приняты во внимание доказательства, полученные в нарушение названных выше норм закона. Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст.73 УК РФ.

При таких обстоятельствах из осуждения Музыка Г.Н. подлежат исключению действия, связанные с покушением на незаконный сбыт 14.04.2010 года наркотических средств в крупном размере в виде смеси, содержащей 6- моноацетилморфин, ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) массой 0, 7 грамма.

Выводы суда, приведенные в обоснование виновности Музыка в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, основаны на доказательствах, полно и подробно приведенных в приговоре и сторонами не оспариваются. Доводы осужденной о приведении приговора в соответствие с действующим законодательством с учетом Постановления Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года, удовлетворению не подлежат, поскольку Музыка незаконно хранила героин в количестве, превышающем 2, 5 г, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года, составляет особо крупный размер. Вопреки доводам жалобы, в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года данное количество наркотического средства является крупным размером, однако, наказание за совершение такого преступления предусмотрено ч.3 ст. 228 УК РФ (в редакции от 1 марта 2012 года) в виде лишения свободы на срок от 10 до 15 лет, в то время как совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ (в прежней редакции), влечет наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 10 лет. В этой связи новым постановлением положение Музыка не улучшается, как это предусмотрено ст. 10 УК РФ, соответственно, новые размеры наркотических средств в данной части не подлежат применению.

Президиум не находит оснований для изменения категории рассматриваемых преступлений, учитывая обстоятельства совершенных преступлений и данные о личности осужденной.

Наказание за преступление, совершенное Музыка 13.04.201 года, соответствует положениям ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ, определено в минимально возможном пределе и представляется справедливым. Оснований для применения положений ст.64 УК РФ в рассматриваемой части президиум не находит. Между тем, в связи с уменьшением объема осуждения президиум полагает возможным смягчить осужденной наказание, которое назначено по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденной Музыка Г.Н. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г.Омска от 22.07.2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 09.09.2010 года изменить.

Исключить из осуждения действия, связанные с покушением на незаконный сбыт 14.04.2010 года наркотических средств в крупном размере в виде смеси, содержащей 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) массой 0, 7 грамма.

Считать Музыка Г.Н. осужденной за действия, связанные с покушением на незаконный сбыт 13.04.2010 года наркотического средства в виде смеси, содержащей 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) массой 0, 65 грамма, оставив назначенное наказание в виде 5 лет лишения свободы без изменения.

Снизить Музыка Г.Н. окончательное наказание, назначенное на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения до 06 (шести) лет лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

президиума В.М.Лохичев