Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 03 сентября 2014 г. по делу N 33А-2325/2014

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 03 сентября 2014 г. по делу N 33А-2325/2014

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего -

Василенко И.И.,

судей:

Санникова А.Б.,

Цыбульника В.Е.

при секретаре Простове К.И.

рассмотрела гражданское дело по апелляционной жалобе командира войсковой части N на решение Пятигорского гарнизонного военного суда от 23 июня 2014 г., которым удовлетворено заявление старшего лейтенанта Чистика Максима Владимировича об оспаривании действий командира и аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с проведением аттестации и принятием решения о досрочном увольнении заявителя с военной службы.

Заслушав доклад судьи Василенко И.И., объяснения представителя командира и аттестационной комиссии войсковой части N - Калина С.А. в обоснование поданной жалобы, представителя заявителя - Тетуева М.-Р.Ш., возражавшего против удовлетворения жалобы, выступление военного прокурора отдела военной прокуратуры "адрес" военного округа полковника юстиции Колпикова Е.С., предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чистик обратился в суд с заявлением, в котором просил признать незаконными и отменить решения аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ г. (протокол N N) и командира войсковой части N об увольнении его с военной службы на основании подп. "е. 1" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы, предусмотренных п. 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Гарнизонным военным судом заявление Чистик удовлетворено.

В апелляционной жалобе командир войсковой части N просит решение суда отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявления.

В обоснование он излагает обстоятельства дела и со ссылкой на подп. "е. 1" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", ст. 19 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", а также п. 3.2 ст. 19 и п. 5.1 ст. 11 Федерального закона "О противодействии коррупции" указывает, что Чистик в нарушение этих норм в период прохождения военной службы по контракту скрыл статус индивидуального предпринимателя, который предоставлял ему возможность заниматься предпринимательской деятельностью, что могло вызвать конфликт интересов.

Податель жалобы также считает неверными выводы суда о незаконном составе аттестационной комиссии, несоответствии ее выводов результатам проверки, которая проведена с нарушениями и формально.

В жалобе также обращается внимание на то, что признанное судом незаконным решение аттестационной комиссии командиром воинской части утверждено не было. Следовательно, оно фактически являлось отмененным.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела Чистик с ДД.ММ.ГГГГ г. проходит военную службу по контракту, в том числе с ДД.ММ.ГГГГ г. в войсковой части N. При этом он не сообщил сведения о том, что одновременно является индивидуальным предпринимателем.

В связи с этим аттестационная комиссия войсковой части N решением от ДД.ММ.ГГГГ г. (протокол N N) ходатайствовала о применении к Чистику мер дисциплинарного характера. После этого командир той же воинской части принял решение о необходимости увольнения заявителя с военной службы на основании подп. "е. 1" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы, предусмотренных п. 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

В соответствии со ст. 27.1 Федерального закона "О статусе военнослужащих" на военнослужащего, если иное не предусмотрено федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, распространяются ограничения, запреты и обязанности, установленные Федеральным законом "О противодействии коррупции" и ст. 17, 18 и 20 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", за исключением ограничений, запретов и обязанностей, препятствующих исполнению военнослужащим обязанностей по осуществлению оперативно-розыскной деятельности или обеспечению безопасности Российской Федерации.

Согласно подп. "е. 1" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с нарушением запретов, ограничений и обязанностей, связанных с прохождением военной службы, предусмотренных п. 7 ст. 10 и ст. 27.1 Федерального закона "О статусе военнослужащих"

Порядок применения указанного взыскания за коррупционные правонарушения определен в ст. 51.1 названного Федерального закона, в соответствии с которым взыскание, предусмотренное подп. "е.1" п. 2 ст. 51 настоящего Федерального закона и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации о прохождении военной службы, применяются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, регламентирующим вопросы прохождения военной службы, с учетом особенностей, определенных в данной статье. Взыскание, предусмотренное подп. "д.1" п. 1 ст. 51, применяются на основании доклада о результатах проверки, проведенной подразделением кадровой службы по профилактике коррупционных и иных правонарушений, а в случае, если доклад о результатах проверки направлялся в комиссию по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов (аттестационную комиссию), - и на основании рекомендации указанной комиссии.

По смыслу этой статьи совершение коррупционного правонарушения влечет за собой применение взыскания, следовательно, является одной из мер дисциплинарного воздействия. Командир войсковой части N принимал решение об увольнении Чистик с военной службы по результатам рассмотрения этого вопроса аттестационной комиссией, которая ходатайствовала о применении к Чистик мер дисциплинарного воздействия. Такое решение командира воинской части свидетельствовало о его согласии с выводами комиссии, изложенными в протоколе N N от ДД.ММ.ГГГГ г., который он, вопреки доводам жалобы, утвердил.

В соответствии с п. N Положения "данные изъяты", утвержденного Указом Президента Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ г. N N " "данные изъяты"", заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует не менее двух третей от общего числа членов комиссии. Проведение заседаний с участием только членов комиссии, замещающих должности государственной службы в государственном органе, недопустимо.

Во "данные изъяты" МВД России такие вопросы рассматриваются аттестационной комиссией.

В п. N ст. N Положения "данные изъяты" установлено, что порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

Такой порядок установлен приказом МВД РФ от ДД.ММ.ГГГГ г. N N, которым утверждена Инструкция "данные изъяты" Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Пунктом N этой Инструкции определено, что заседание аттестационной комиссии считается правомочным, если на нем присутствует не менее двух третей ее членов.

По смыслу изложенных норм нарушение аттестационной комиссией установленной процедуры рассмотрения вопросов, касающихся необходимости увольнения военнослужащего по вышеуказанному основанию, может свидетельствовать о существенном нарушении порядка принятия решения об увольнении военнослужащего. Это, как правило, влечет за собой признание судом незаконным решения о необходимости военнослужащего уволить.

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ г. N N утверждены члены аттестационной комиссии в составе N человек. В дальнейшем приказами того же должностного лица от ДД.ММ.ГГГГ г. N N и от ДД.ММ.ГГГГ г. N N в этот приказ вносились изменения, в связи с чем трое из первоначального состава были исключены из членов комиссии и вместо них назначены другие должностные лица.

Из протокола заседания аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ г. N N следует, что в этом заседании участвовало N человек, в том числе двое, ранее исключенные из членов комиссии.

Таким образом в нарушение вышеуказанного пункта Инструкции на данном заседании участвовало N человек, имеющих право голоса, то есть менее двух третей членов этой комиссии.

Верным является и указание судом на то, что вопреки п. N вышеуказанного Положения "данные изъяты", в определенном приказом командира воинской части составе комиссии число ее членов, не замещающих должности государственной службы, составляло менее одной четверти от общего числа членов комиссии.

Предусмотренный п. N приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ г. N N порядок замещения членов аттестационной комиссии не свидетельствует о правомочности заседания комиссии. В случае отсутствия одного из членов аттестационной комиссии должен издаваться отдельный приказ, который командованием не представлен. Поэтому участие ДД.ММ.ГГГГ г. в заседании аттестационной комиссии лиц, не назначенных соответствующим приказом, не свидетельствует о том, что они имели право голоса.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности вышеуказанного решения аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ г. (протокол N N) ввиду того, что участвовавший в заседании состав комиссии был неправомочен принимать решения, так как отсутствовал кворум.

Поскольку решение об увольнении Чистик в соответствии с подп. "е. 1" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" принималось командиром воинской части по результатам признанного судом незаконным решения аттестационной комиссии, вывод о незаконности этого решения должностного лица является верным.

При этом суд обоснованно учел, что командир войсковой части N в соответствии с п. N ст. N Положения "данные изъяты" не имел право принимать решение об увольнении Чистик, являющегося "данные изъяты", с военной службы.

Ссылки в решении суда на то, что Чистик не допустил нарушений, свидетельствующих о возможности его увольнения ввиду не соблюдения ограничений, запретов и обязанностей, предусмотренных антикоррупционным законодательством, следует признать ошибочными. Не осуществление Чистик непосредственно предпринимательской деятельности и не получение им дохода в качестве индивидуального предпринимателя в период прохождения военной службы по контракту не свидетельствует об отсутствии с его стороны нарушений. При этом не имело значение то, что Чистик на момент заседания аттестационной комиссии был исключен из реестра индивидуальных предпринимателей. То же относится и к тому обстоятельству, что перед поступлением на военную службу Чистик обращался к индивидуальному предпринимателю, оказывающему услуги по прекращению деятельности организаций и их снятию с учета в государственных органах, с соответствующей просьбой, которую тот не выполнил, поскольку ни что заявителю не препятствовало проконтролировать решение данного вопроса.

Вместе с тем эти неверные указания суда первой инстанции в силу ч.6 ст. 330 ГПК РФ не могут служить основанием для отмены правильного по существу судебного решения по одним только формальным соображениям.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 327.1, 328 и 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Пятигорского гарнизонного военного суда от 23 июня 2014 г. по заявлению Чистика Максима Владимировича оставить без изменения, а апелляционную жалобу командира войсковой части N - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи