Апелляционное определение Московского городского суда от 28 октября 2014 г. N 33-38021/14

Судья: Моисеева Т.В. Дело N33-38021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

28 октября 2014 года

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего судьи Масленниковой Л.В.

судей Котовой В.М., Дегтеревой О.В.

с участием прокурора Бедняковой В.В.

при секретаре Красиковой А.Н.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Масленниковой Л.В.

дело по апелляционной жалобе ООО "Кофе Сервис" на решение Тушинского районного суда г. Москвы от 25 апреля 2014 года, которым постановлено:

иск Ненашева В.С. - удовлетворить частично.

признать увольнение Ненашева * с 5 марта 2014 г. по статье 81 ТК РФ, незаконным, отменить приказ об увольнении N37 от 04.03.2014 г.;

восстановить Ненашева *на работе в ООО "Кофе Сервис" в должности*** в подразделение ИАО;

обязать ООО "Кофе Сервис" внести в трудовой договор б/н от 26 августа 2013 г., заключенный с Ненашевым *, изменения в пункт 4 указав, что работа по настоящему договору является для Работника основным местом работы, выдав Ненашеву * экземпляр трудового договора;

внести в трудовую книжку Ненашева * запись о работе в ООО "Кофе Сервис" в должности ***с 26 августа 2013 года;

взыскать с ООО "Кофе Сервис" в пользу Ненашева * денежные средства за время вынужденного прогула в размере *** руб., компенсацию морального вреда в размере *** руб., всего - *** (***) руб.;

в удовлетворении остальных требований - отказать;

взыскать с ООО "Кофе Сервис" в доход бюджета города Москвы госпошлину в размере *** (***) руб. 16 коп.;

решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

установила:

Ненашев В.С. обратился в суд к ЗАО "КУППО" с иском о восстановлении на работе, взыскании задолженности по заработной плате за отработанные смены, взыскании задолженности по заработной иной плате за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что работал у ответчика в должности *** с графиком работы сутки через четыре с оплатой по устной договоренности *** руб. за смену, после подписания 26 августа 2013 года трудового соглашения договора, второй экземпляр которого ему выдан не был, он 29 августа 2013 года был допущен ответчиком до работы без надлежащего оформления трудовых отношений, до 10 октября 2013 года им было отработано 11 смен без оплаты труда; после обращения к ответчику с просьбой о выдаче заработной платы и второго экземпляра трудового соглашения он не был допущен к работе; 23 октября 2013 года ему была выплачена заработная плата за 9 смен в сумме ***рублей и возвращена трудовая книжка без записей о работе; 21 марта 2014 года им было получено уведомление о расторжении трудового договора в связи с увольнением с 5 марта 2014 года за прогулы; 24 марта 2014 года ответчиком была выплачена задолженность по заработной плате в размере 4600 рублей.

Определением Тушинского районного суда г. Москвы от 28 февраля 2013 года по ходатайству истца была произведена замена ненадлежащего ответчика ЗАО "КУППО" на надлежащего - ООО "Кофе Сервис".

Уточнив исковые требования в порядке ст. 39 ГПК РФ, истец просил суд признать увольнение незаконным, отменить приказ об увольнении N 37 от 4 марта 2014 года, восстановить его на работе в должности*** с 5 марта 2014 года, обязать ответчика внести в трудовой договор от 26 августа 2013 года изменения в п. 4 указав, что работа по договору является для него работой по основному месту работы, обязать ответчика зарегистрировать договор (проставить номер) в отделе кадров и выдать ему экземпляр договора, обязать ответчика издать приказ о приеме на работу в ООО "Кофе Сервис" на должность **** с 26 августа 2013 года и выдать экземпляр приказа ему на руки, обязать ответчика на основании приказа внести соответствующую запись в трудовую книжку и копию записи в трудовую книжку выдать ему на руки, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула с 10 октября 2013 года по настоящее время и компенсацию морального вреда.

В судебное заседание истец явился, исковые требования, с учетом внесенных изменений, поддержал, пояснил, что увольнение было произведено в момент нахождения его на листке нетрудоспособности, о чем ответчик был поставлен в известность.

Представитель ответчика в суд явился, требования истца не признал, мотивируя тем, что увольнение истца было произведено в соответствии с требованиями действующего трудового законодательства, основанием для увольнения истца послужил факт его отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в период с 10 октября 2013 года по 5 марта 2014 года.

Суд постановил приведенное выше решение, об отмене которого просит представитель ответчика в апелляционной жалобе.

На заседание судебной коллегии истец не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещался судом надлежащим образом.

Судебная коллегия полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие истца.

Проверив материалы дела, выслушав представителя ответчика по доверенности Ж*Ю.Т., заслушав прокурора, полагавшего решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В силу положений ст. ст. 16, 56, 66 - 68 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения, по общему правилу, возникают на основании трудового договора, заключаемого в письменной форме, а сам прием на работу дополнительно оформляется изданным на основании заключенного трудового договора приказом (распоряжением) работодателя. Такой приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы, а на работников, не являющихся совместителями и проработавших свыше пяти дней, также ведутся и трудовые книжки, куда вносятся аналогичные сведения.

Согласно разъяснениям, данным в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФN 2 от 17 марта 2004 года, к характерным признакам трудового правоотношения, позволяющим отграничить его от других видов правоотношений, в том числе гражданско-правового характера относятся: личный характер прав и обязанностей работника, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию, выполнение функции в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, возмездный характер трудового отношения (оплата производится за живой затраченный труд).

В соответствии со ст. 282 ГПК в трудовом договоре обязательно указание на то, что работа является совместительством.

Согласност. 21 ТК РФ работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; соблюдать трудовую дисциплину.

В соответствии сост. 91 ТК РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами относятся к рабочему времени.

В силу ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарные взыскания в виде: замечания, выговора, увольнения по соответствующим основаниям.

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника объяснение в письменной форме. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт

Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимо на учет представительного органа работников.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

В соответствии с п.п. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня).

В силу п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Согласно п. 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В соответствии с п.п. "д" п. 39 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено: за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены); за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места; за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

В силу п. 53 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Таким образом, в силу приведенных выше норм закона, дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику за нарушение им трудовой дисциплины, то есть за дисциплинарный проступок.

Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей признается виновным, если работник действовал умышленно или по неосторожности. Противоправность действий или бездействия работников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.

Дисциплинарным проступком могут быть признаны только такие противоправные действия (бездействие) работника, которые непосредственно связаны с исполнением им трудовых обязанностей.

При этом право выбора конкретной меры дисциплинарного взыскания из числа предусмотренных законодательством принадлежит работодателю, который должен учитывать степень тяжести проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующее поведение работника.

Судом по делу установлено, что приказом N *** от 26 августа 2013 года Ненашев В.С., на основании личного заявления от 26 августа 2013 года, был принят на работу в ООО "Кофе Сервис" на должность *** с должностным окладом ***рублей за одну смену (***) и с ним был заключен трудовой договор от 26 августа 2013 года, в соответствии с которым истцу была установлена продолжительность рабочей смены 24 часа при графике работы одни сутки через три выходных дня.

Согласно п.4 трудового договора, работа по настоящему договору является для работника работой по совместительству.

Между тем, в заявлении о приеме на работу отсутствует ссылка на то, что Ненашев В.С. принимается на работу по совместительству (л\д 136).

В штатном расписании ООО Кофе Сервис" и списке сотрудников ответчика также отсутствуют сведения о том, что должность *** является должностью совместителя (л\д 142, 146).

Условие об испытании в приказе о приеме Ненашева В.С. на работу (л\д 187) и заключенном с ним трудовом договоре отсутствует (п. 10.1).

В графе о получении второго экземпляра трудового договора стоит подпись истца, что истцом не оспаривалось, однако при этом истец пояснил, что второй экземпляр трудового договора ответчик фактически ему не выдал.

С приказом о приеме на работу истец ознакомлен не был, что подтверждается отсутствием его подписи в данном приказе. Доказательства обратного ответчиком представлены не были.

Также суд установил, что за период с 29 августа 2013 года по 9 октября 2013 года истец отработал 11 смен.

С 10 октября 2013 года истец прекратил исполнять трудовые обязанности в связи с недопуском до работы по причине возникшего конфликта из-за ненадлежащего оформления на работу и задержки выплаты заработной платы за отработанные им 11 смен в сумме 20 010 рублей. Наличие указанной задолженности подтверждается расчетными листками за август 2013 года и сентябрь 2013 года.

Таким образом, в октябре 2013 года истцом не было отработано 5 смен: 10 октября 2013 года, 15 октября 2013 года, 20 октября 2013 года, 24 октября 2013 года и 30 октября 2013 года.

Согласно графику дежурств на октябрь 2013 года, с 10 октября 2013 года по 22 октября 2013 года у Ненашева В.С. проставлены знаки вопроса, а с 23 октября 2013 года по 31 октября 2013 года дежурств нет.

По факту отсутствия Ненашева В.С. на рабочем месте 10 октября 2013 года и 15 октября 2013 года ответчиком были составлены соответствующие акты от 11 октября 2013 года и 15 октября 2013 года.

В период с 18 октября 2013 года по 28 октября 2013 года Ненашев Н.С. находился на листке нетрудоспособности.

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ за 2013 год, доход истца (без учета выплаты 13% подоходного налога) за август 2013 года составил *** руб., за сентябрь 2013 года - *** руб., а за октябрь 2013 года - ***руб.

23 октября 2013 года истец, в связи с получением сообщения об увольнении как не прошедшего испытательный срок, вышел на работу, и в тот же день ему была выдана трудовая книжка и выплачена задолженность по заработной плате в размере 18 000 рублей.

Кроме того, согласно акту от 25 октября 2013 года, истцу было предложено представить письменные объяснения по факту отсутствия на рабочем месте 10 октября 2013 года, 15 октября 2013 года и 20 октября 2013 года, однако такие объяснения истцом представлены не были.

8 ноября 2013 года Ненашев В.С. обратился с иском в суд.

21 января 2014 года ответчик посредством почтовой связи затребовал у истца объяснения по факту отсутствия на рабочем месте с 10 октября 2013 года по настоящее время. Данное требование было получено истцом 8 февраля 2014 года.

12 февраля 2014 года ответчиком был составлен акт о не предоставлении истцом письменного объяснения по факту отсутствия на рабочем месте в период с 10 октября 2013 года по 21 января 2014 года.

27 февраля 2014 года ответчиком был составлен акт об отсутствии истца на рабочем месте с 10 октября 2013 года по 27 февраля 2014 года.

28 февраля 2014 года, 6 марта 2014 года и 14 марта 2014 года истец обращался к ответчику с письменными заявлениями о допуске до работы с 1 марта 2014 года, указав, что ранее не был допущен до работы начальником ИОА Д* В.А.

4 марта 2014 года ответчиком был составлен акт о том, что истцу 28 февраля 2014 года было предложено представить письменные объяснения о причинах отсутствия на рабочем месте в период с 10 октября 2013 года по 27 февраля 2014 года.

Согласно графикам работы за ноябрь 2013 года - март 2014 года, Ненашев В.С. в данные графики не включался и на работу не выходил.

Приказом N 37 от 4 марта 2014 года истец был уволен с занимаемой должности по п.п "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул.

Основанием для издания данного приказа послужила докладная записка от 10 октября 2013 года, акт об отсутствии на рабочем месте от 11 октября 2013 года, докладная записка от 15 октября 2013 года, акт об отсутствии на рабочем месте от 15 октября 2013 года, акт об отсутствии на рабочем месте от 27 февраля 2014 года.

С указанным приказом истец был ознакомлен под подпись 24 марта 2014 года.

Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и ничем не опровергнуты.

Разрешая спор, суд первой инстанции, дав оценку собранным по делу доказательствам в соответствии со ст. 67 ГПК РФ, и с учетом требований закона, правомерно пришел к выводу об удовлетворении заявленных Ненашевым В.С. исковых требований в части признания увольнения незаконным и восстановления на работе, поскольку у ответчика отсутствовали основания для увольнения истца по п.п. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул и был нарушен установленный законом порядок увольнения по указанному основанию, так как 10 октября 2013 года ответчиком был изменен график работы **** на октябрь 2013 года и Ненашев В.С. из указанного графика, равно как и из последующих графиков работы **** за период с ноября 2013 года по март 2014 года, был исключен, и работодателем в установленном законом порядке известность поставлен не был, надлежащие и достоверные доказательства затребования у истца 23 октября 2013 года письменных объяснений по факту отсутствия за рабочем месте 10 октября 2013 года ответчиком в суд представлены не были, а акт от 25 октября 2013 года таковым доказательством не является, и, кроме того, ответчиком был нарушен установленный ст. 193 ТК РФ срок применения дисциплинарного взыскания, так как о совершенном истцом проступке ответчику стало известно в октябре 2013 года, с ноября 2013 года по март 2013 года истец не был включен работодателем в график работы и по этой причине трудовые обязанности не исполнял, а приказ об увольнении был издан ответчиком только 4 марта 2014 года, то есть по истечении месячного срока с момента обнаружения проступка. Более того, первоначально исковое заявление было подано Ненашевым В.С. в суд 8 ноября 2013 года, и какие-либо действия по уведомлению истца о необходимости выхода на работу и включению его в график работы с указанного периода времени ответчиком совершены не были.

Поскольку увольнение истца является незаконным, суд первой инстанции обоснованно взыскал в его пользу с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула в размере 117 058 рублей и компенсацию морального вреда, определив ее размер, с учетом положений ст. 237 ТК РФ и обстоятельств дела, в сумме 5 000 рублей.

Произведенный судом расчет среднего заработка за время вынужденного прогула соответствует требованиям закона и материалам дела.

Также суд первой инстанции правомерно обязал ООО "Кофе Сервис" внести в пункт 4 заключенного с Ненашевым В.С. трудового договора от 26 августа 2013 года изменения, указав, что работа по данному трудовому договору является для работника основным местом работы, и выдать Ненашеву В.С. экземпляр трудового договора, поскольку из заявления Ненашева В.С. от 26 августа 2013 года и приказа о приеме его на работу в ООО "Кофе Сервис" от 26 августа 2013 года усматривается, что истец был принят на работу в ООО "Кофе Сервис" как по основному месту работы, а не по совместительству, так как ссылка на работу по совместительству в указанных документах отсутствует. Более того, в штатном расписании ответчика, в списке сотрудников ООО "Кофе Сервис" и в графиках работы отсутствует указание на то, что истец работал в ООО "Кофе Сервис" в должности *** по совместительству.

Кроме того, суд первой инстанции, исходя из требований ст. 66 ТК РФ и обстоятельств дела, обоснованно обязал ООО "Кофе Сервис" внести в трудовую книжку Ненашева В.С. запись о работе в ООО "Кофе Сервис" в должности *** с 26 августа 2013 года.

В удовлетворении требований Ненашева В.С. об обязании ООО "Кофе Сервис" присвоить трудовому договору номер для отдела кадров, издать приказ о приеме на работу 26 августа 2013 года, выдать экземпляр нового приказа о приеме на работу и копии записи в трудовую книжку, судом первой инстанции правомерно было отказано, как не основанных на нормах закона и имеющихся в деле доказательствах.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции были исследованы все юридически значимые по делу обстоятельства и дана надлежащая оценка собранным по делу доказательствам, в связи с чем решение суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит.

При этом судебная коллегия считает необходимым обратить внимание на следующее.

Одним из основополагающих аспектов верховенства права является принцип правовой определенности, о необходимости соблюдения которого неоднократно указывал Европейский суд по правам человека в своих постановлениях, который, в частности, требует, чтобы принятое судом окончательное решение не могло быть бы оспорено. Правовая определенность подразумевает, что ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного постановления только в целях проведения повторного слушания и получения нового постановления. Полномочие вышестоящего суда по пересмотру дела должно осуществляться в целях исправления судебных ошибок, неправильного отправления правосудия, а не пересмотра по существу. Пересмотр не может считаться скрытой формой обжалования, в то время как лишь возможное наличие двух точек зрения по одному вопросу не может являться основанием для пересмотра. Отступление от этого принципа оправданы, только когда являются обязательными в силу обстоятельств существенного и непреодолимого характера.

По настоящему гражданскому делу таких обстоятельств не установлено, в связи с чем судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции основанными на законе и фактических обстоятельствах дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что со стороны истца имело место злоупотребление предоставленными ему правами, выразившееся в обращении в суд с требованиями о восстановлении на работе 8 ноября 2013 года, тогда как он был уволен 5 марта 2014 года, судебная коллегия полагает необоснованными, поскольку обращение в суд за защитой нарушенного права, в силу положений ст. 46 Конституции Российской Федерации, является правом гражданина и не может расцениваться как злоупотребление данным правом. Поскольку истец, на основании отстранения от работы, устного сообщения ответчика об увольнении как непрошедшего испытательный срок и выдаче трудовой книжки, полагал себя уволенным, то воспользовавшись предоставленным ему законом правом, обратился в суд для разрешения возникшего спора.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не были допрошены в качестве свидетелей другие ***, являются несостоятельными и не могут быть приняты судебной коллегией во внимание, поскольку, как усматривается из материалов дела, такое ходатайство ответчиком в процессе судебного разбирательства заявлено не было и судом не разрешалось.

Учитывая требования закона и установленные по делу обстоятельства, суд правильно разрешил возникший спор, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются необоснованными, направлены на иное толкование норм действующего законодательства, переоценку собранных по делу доказательств и не могут служить основанием для отмены решения суда.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, были предметом исследования и оценки судом первой инстанции, необоснованность их отражена в судебном решении с изложением соответствующих мотивов, доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, нуждающихся в дополнительной проверке, нарушений норм процессуального законодательства, влекущих отмену решения, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329 ГПК РФ судебная коллегия

определила:

Решение Тушинского районного суда г. Москвы от 25 апреля 2014 года - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Кофе Сервис" - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: