Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 24 февраля 2015 г. по делу N 22-1076/2015 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: крупный размер - статья 228 УК - сотрудник полиции - псевдоним - проверочная закупка)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 24 февраля 2015 г. по делу N 22-1076/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего Петровой О.В.,

судей Пашнюк М.А. и Савиловой О.И.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Чебыкина В.Н., осужденной Бугуяловой Н.К. в режиме видеоконференц-связи, осуществляющей защиту осужденной в порядке ст. 51 УПК РФ адвоката Понкратовой Л.Н.,

при секретаре Полякове Г.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 февраля 2015 года апелляционные жалобы осужденной Бугуяловой Н.К. и ее адвоката Лопиной В.И. на приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от 15 декабря 2014 года, которым

Бугуялова Нана Краевна, "данные изъяты" года рождения, уроженка "данные изъяты", не имеющая гражданства, ранее судимая: 18.03.2009 г. Орехово-Зуевский городским судом Московской области по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 г. л/св. без штрафа, освобождена 30.11.2011 г. по отбытию срока наказания,

осуждена по ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, в колонии общего режима, осуждена

Казимирова Марина Владимировна, "данные изъяты" года рождения, уроженка "данные изъяты", не имеющая гражданства,

ранее не судимая; а так же по ч.5 ст.33 и ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в колонии общего режима осуждена

Лысенко Антонина Николаевна, "данные изъяты" года рождения, уроженка "данные изъяты", гражданка РФ, ранее не судимая, приговор в отношении которых не обжалован.

Заслушав доклад судьи Петровой О.В., выступление осужденной Бугуяловой Н.К. и ее адвоката Понкратовой Л.Н., мнение прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Чебыкина В.Н., судебная коллегия,-

УСТАНОВИЛА:

Бугуялова Н.К. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от неё обстоятельствам.

Преступление совершено при следующих установленных судом обстоятельствах: Бугуялова Н.К, имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - "метадон", не позднее 01 апреля 2014г., при неустановленных обстоятельствах, незаконно приобрела не менее 0,67гр. наркотического средства "метадон", которое сбыла в два этапа участвовавшему в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве покупателя лицу, по имени "Барон". А именно, в период с 11 час. 31 мин. до 12 час.30 мин. 01 апреля 2014г. через закладку "за приоткрытой дверью магазина" по адресу: "данные изъяты" сбыла "Барону" часть наркотического средства в количестве не менее 0, 35 гр., за которое он перевел Бугуяловой Н.К. на счет банковской карты МТС - 2200руб. и которое в тот же день добровольно выдал сотрудникам полиции. 15 апреля 2014г. в период с 11 час.58 мин. до 14 час. через закладку "с левой стороны лестницы" вблизи д.1 по Городковскому переулку г. Павловского Посада, М.О. сбыла "Барону" часть наркотического средства в количестве не менее 0, 32 гр., за которое он перевел Бугуяловой Н.К. на счет банковской карты МТС-2200руб. и которое в тот же день добровольно выдал сотрудникам полиции

Казимирова М.В. признана виновной и осуждена за незаконное приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта, в крупном размере.

Лысенко А.Н. признана виновной и осуждена за пособничество, в приобретении и хранении, без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. Преступления совершены при следующих установленных судом обстоятельствах: Лысенко А.Н. имея умысел на содействие Казимировой М.В. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, в период до 17 час. 55 мин. 15 апреля 2014г., при неустановленных обстоятельствах, приобрела для Казимировой и за её деньги, наркотическое средство "метадон" массой -14.75гр., т.е. в крупном размере, которое они незаконно хранили в квартире "данные изъяты" и так же Казимирова М.В. при себе, вплоть до его обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в ходе проведения обыска по адресу: "данные изъяты" 15 апреля 2014г., в период с 17час.55 мин. до 20 час. 22 мин.

В судебном заседании Бугуялова Н.К. вину по предъявленному обвинению не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Лопина В.И. в защиту осужденной Бугуяловой Н.К. считает приговор суда необоснованным, приводя следующие доводы. Бугуялова Н.К. виновной себя по предъявленному обвинению не признала, утверждала, что "Барон" ей не звонил, "закладки" она не делала, на фотографиях изображена не она. В основу приговора суд положил показания свидетелей "Барона", К., З., Н., Е., материалы ОРМ. Однако ни одно из этих доказательств, по мнению защитника, достоверно не свидетельствует о вине Бугуяловой. В ходе предварительного следствия причастность Бугуяловой к переговорам с "Бароном" не установлена. Никто из свидетелей не видел лица делавшего "закладки", "Барон" лично с этим лицом не встречался. Не может служить доказательством протокол осмотра компакт-диска с видеозаписью "проверочная закупка от 01.04.2014г.", где изображена женщина цыганской внешности, поскольку не установлено, что на записи именно Бугуялова, и то, что в пачке сигарет, которую держит в руках женщина, находилось наркотическое средство. Сотрудники полиции, которые 01 апреля 2014г. вели наблюдение и располагали информацией о лице сделавшем закладку, имели возможность задержать его и достоверно доказать вину, однако этого не сделали. Принадлежность голоса лица ведущего переговоры с "Бароном" Бугуяловой не установлена, экспертиза по голосу не проводилась. При таких обстоятельствах считает, что вина Бугуяловой не доказана, просит приговор отменить, дело в отношении Бугуяловой прекратить.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденная Бугуялова Н.К. считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит его изменить. В обоснование доводов, осужденная ссылается на неправильное применение судом норм уголовного закона при квалификации её действий по ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку 01.04.14г. было сбыто 0.35гр. "метадона", 15.04.14г.-0.32гр. "метадона", единый умысел на сбыт 0.67 гр. "метадона" не установлен. Так же указывает, что при задержании при ней наркотических средств не обнаружено, как не обнаружено следов наркотических средств на срезах ногтевых пластин и смывах с её рук, а так же на изъятых в квартире весах. Ссылается, что не установлена принадлежность ей голоса женщины на диктофонной записи разговоров с "Бароном". Считает, что подлежат критической оценке суда показания "Барона" в судебном заседании, где он заявил, что опознал её по голосу и утверждал, что ранее приобретал у неё наркотические средства через закладки. Кроме того, в связи с тем, что заключение эксперта N 211288 от 24.07.14г. содержит вероятностные выводы, по мнению осужденной оно не могло быть положено в основу приговора. Указывает, что судом нарушено её право на защиту в виду того, что не прослушивались в суде аудиозаписи телефонных разговоров, не просматривались видеозаписи сделанные сотрудниками полиции, она была лишена возможности задать вопросы лицу под именем "Барон". При назначении наказания суд не учел наличие у нее на иждивении двух малолетних детей - 15.10.1998 и 08.11.2000 года рождения. Просит приговор суда изменить, её действия переквалифицировать на ч.1 ст.228.1 УК РФ два преступления и снизить наказание.

Возражая на апелляционные жалобы осужденной Бугуяловой Н.К. и ее адвоката Лопиной В.И., помощник Павлово-Посадского городского прокурора Ныркова И.О., находит необоснованными доводы жалоб, считает приговор суда законным, а назначенное осужденной наказание справедливым. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб, а так же выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Суд обоснованно постановил в отношении Бугуяловой Н.К., Лысенко А.Н. и Казимировой М.В. обвинительный приговор.

Виновность Бугуяловой Н.К. в содеянном, вопреки доводам жалоб, а так же виновность Лысенко А.Н. и Казимировой М.В. подтверждается: показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей сотрудников полиции К., У. и Г., а так же оглашенными порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля сотрудника полиции Молодцова Е.Д., проводивших оперативные мероприятия по выявлению и пресечению преступленной деятельности осужденных, а так же их задержание; показаниями участвовавшего в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве покупателя лица под псевдонимом "Барон", который подробно рассказал о том, как дважды произвел закупку наркотического средства "метадон", которое добровольно выдавал сотрудникам полиции, записывал разговор с продавцом наркотического средства -женщиной на диктофон, а так же о том, что опознал Бугуялову по голосу, как продавца у которой он приобретал "метадон", показаниями свидетелей З., Н., Ш..; материалами оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" от 01.04.2014г. и 15.04.2014г., детализацией телефонных соединений абонентского номера лица под псевдонимом "Барон"; протоколом обыска в квартире "данные изъяты" в ходе которого были обнаружены и изъяты свертки с наркотическим средством "метадон", электронные весы, сотовые телефоны, в том числе и с номером который использовался Бугуяловой для связи с "Бароном", пластиковые карты, протокол осмотра и прослушивания фонограммы разговоров "Барона" и Бугуяловой от 01.04.14г. и 15.04.2014г., протоколом осмотра двд-диска с записью камер наружного наблюдения с участка местности, где состоялся сбыт 15.04.14г.; протоколом осмотра компакт-диска с видеозаписью ОРМ "проверочная закупка" от 01.04.2014г. и фото-таблицей к нему, в ходе которого установлено, что на видеозаписи зафиксирована Бугуялова; - заключениями экспертиз по изъятым в квартире "данные изъяты" и добровольно выданным "Бароном" наркотическим средствам, в том числе и установившим, что ранее все изъятые наркотические средства могли составлять единую массу; протоколом опознания лицом под псевдонимом "Барон" Бугуяловой, как лица у которого он приобретал "метадон", протоколами осмотра предметов, документов, показаниями осужденных Лысенко А.Н., которая не отрицала, что по просьбе Казимировой приобрела 14 гр. наркотического средства "метадон", показаниями осужденной Казимировой, не отрицавшей факт хранения "метадона" и пособничество в его приобретении Лысенко А.Н., и другими материалами дела.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст.ст. 74 и 86 УПК РФ и сомнения в их достоверности не имеется.

Всем доказательствам по делу судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

При этом в основу приговора положены доказательства, полученные и закрепленные в соответствии с требованиями закона и исследованные в судебном заседании.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных, по делу отсутствуют.

Судебная коллегия находит, что исследованные доказательства в их совокупности достаточны для разрешения дела по существу, а обстоятельства преступлений установлены на основании добытых доказательств.

Исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд в соответствии с требованиями закона указал мотивы, по которым в основу приговора положены одни доказательства и отвергнуты другие.

Версия осужденной Бугуяловой Н.К. о невиновности в совершении инкриминируемого ей преступления и приводимые в обосновании этого доводы были известны суду первой инстанции, проверены им с достаточной полнотой и надлежащим образом оценены. Оснований не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доводов стороны защиты и представленных ею доказательств у коллегии не имеется, поскольку она аргументирована и соответствует требованиям закона.

Оснований для иной оценки доказательств, о чем по существу ставится вопрос в жалобах осужденной Бугуяловой и её адвоката, судебная коллегия не усматривает.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, при квалификации действий осужденных.

Согласно материалам уголовного дела органами предварительного следствия Бугуялова Н.К., Казимирова М.В. и Лысенко А.Н. обвинялись в совершении двух преступлений предусмотренных ч.3 ст.30 п. "а" ч.3 ст.228-1 УК РФ, т.е. двух покушений на сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору.

А так же в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, т.е. по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ.

Суд первой инстанции исключил из обвинения всех осужденных квалифицирующий признак совершения преступлений "группой лиц по предварительному сговору", как не нашедший своего подтверждения в судебном заседании и действия Бугуяловой Н.К. квалифицировал по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.3 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в значительном размере; действия Казимировой М.В. квалифицировал по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение, без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; действия Лысенко А.Н. по ч.5 ст. 33 ч.2 ст.228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта, наркотических средств в крупном размере;

Судебная коллегия считает, что вопреки доводам жалобы осужденной Бугуяловой Н.К., её действия по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств, были правильно квалифицированы судом первой инстанции, как одно продолжаемое преступление, поскольку как видно из материалов дела Бугуяловой 01.04.2014г. и 15.04.2014г. совершены тождественные действия, направленные на сбыт наркотического средства "метадон" общей массой не менее 0.67гр. одному лицу, в короткий временной промежуток. Однако при этом Бугуялова Н.К. незаконно осуждена за совершение указанных действий в отношении наркотического средства в значительном размере, когда как указанный квалифицирующий признак органами следствия Бугуяловой не вменялся.

С учетом того, что органами предварительного следствия квалифицирующий признак "совершения покушения на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере" Бугуяловой не вменялся, исходя из положений ч.2 ст.252 УК РФ согласно которых изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Бугуяловой Н.К. с ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.1 ст.228-1 УК РФ, т.е. как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

В отношении квалификации действий осужденных Лысенко А.Н. и Казимировой М.В. судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). С учетом этих требований и в силу ст.307УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени и способа его совершения.

Однако, как видно из приговора, суд признавая Казимирову М.В. виновной в незаконном приобретении наркотического средства, а Лысенко А.Н. виновной в пособничестве в незаконном приобретении наркотического средства указал, что осужденные незаконно приобрели наркотическое средство "метадон", в период времени до 15 апреля 2014г. 17ч. 55 мин. и при неустановленных следствием обстоятельствах.

Таким образом, судом, в нарушение требований уголовно-процессуального закона, не установлено событие данного преступления - время, место и обстоятельства приобретения Лысенко А.Н. и Казимировой М.В. наркотического средства.

При таких обстоятельствах из приговора в части осуждения Казимировой М.В. по ч.2 ст. 228 УК РФ и Лысенко А.Н. по ч.5 ст.33 ч.2 ст.228 УК РФ подлежит исключению указание на незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере, а назначенное каждой из них наказание- смягчению.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства в ходе судебного разбирательства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Ходатайств об исследовании в судебном заседании вещественных доказательств, в том числе о просмотре аудио и видеозаписей, согласно протоколу судебного заседания от участников процесса не поступало.

Судебная коллегия находит неубедительными доводы жалобы осужденной Бугуяловой о необъективной оценке судом показаний свидетеля под псевдонимом "Барон". Из дела видно, что показания данного свидетеля судом надлежаще исследовались и тщательно проверялись, о чем в приговоре суда имеется соответствующая их оценка в совокупности с иными материалами дела. Каких-либо оснований для оговора Бугуяловой, у данного свидетеля судом первой инстанции не установлено. Как видно из протокола судебного заседания, допрос свидетеля под псевдонимом "Барон" проводился в судебном заседании при участии осужденной Бугуяловой, поэтому вопреки доводам её жалобы она имела возможность задать данному свидетелю вопросы, однако данным правом не воспользовалась.

Назначая Бугуяловой Н.К. наказание, судебная коллегия, руководствуясь положениями ст. ст. 6, 60, 43 УК РФ, учитывает характер степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденной, на условия жизни её семьи, данные о личности виновной, учтенные судом первой инстанции, наличие отягчающего обстоятельства-рецидива преступлений, смягчающего обстоятельства, которым судебная коллегия признает наличие у Бугуяловой двух несовершеннолетних детей.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает, полагая, что достижение целей уголовного наказания в отношении Бугуяловой Н.К. возможно только в условиях изоляции от общества.

Оснований для применения ст.64 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Для отбывания назначенного наказания Бугуялова в соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ подлежит направлению в исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, по делу не установлено.

Учитывая изложенное и, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от 15 декабря 2014 года в отношении

Бугуяловой Наны Краевны, Казимировой Марины Владимировны и

Лысенко Антонины Николаевны изменить.

Действия Бугуяловой Н.К. переквалифицировать с ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.1 ст.228-1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, по которой назначить ей наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о совершении Казимировой М.В. и Лысенко А.Н. приобретения наркотических средств.

Считать Казимирову М.В. осужденной за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, т.е. по ч.2 ст.228 УК РФ, по которой снизить ей наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в колонии общего режима.

Считать Лысенко А.Н. осужденной за пособничество в незаконном хранении, без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, т.е. по ч.5 ст.33 и ч.2 ст.228 УК РФ, по которой снизить ей наказание до 3 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденной удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского областного суда.

Председательствующий О.В. Петрова

Судьи О.И. Савилова

М.А. Пашнюк