Кассационное определение СК по уголовным делам Мурманского областного суда от 17 января 2012 г. по делу N 22-70/2012 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: проверочная закупка - обыск - предварительное следствие - протокол обыска - наркотики)

Кассационное определение СК по уголовным делам Мурманского областного суда от 17 января 2012 г. по делу N 22-70/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе:

председательствующего Кирюшина А.К.,

судей Иванова А.А. и Шайдуллина Н.Ш.,

при секретаре Жиделевой Ю.С.

рассмотрела в судебном заседании 17 января 2012 года кассационную жалобу осужденного Мелехова А.В. на приговор Первомайского районного суда г. Мурманска от 24 октября 2011 года, которым

Мелехов А.В., ***, судимый:

- 20.06.2003 года по ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- 25.12.2003 года по ч. 4 ст. 111, пп. "в,г" ч. 1 ст. 256, ч. 5 ст. 69 УК РФ 6 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 30.09.2009 года условно-досрочно на 2 месяца 19 дней,

осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяца лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 7 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Иванова А.А., выслушав осужденного Мелехова А.В., адвоката Синева И.С. в его защиту, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Донецкого Д.В. и прокурора Федосеевсковой Е.П. об оставлении судебного решения без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мелехов А.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств 10-11 мая 2011 года, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 12-13 мая 2011 года и в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере в период с 1 по 13 мая 2011 года.

Преступления совершены в *** при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный Мелехов А.В. оспаривает доказанность своей вины в сбыте наркотических средств, выражает несогласие с приговором суда, требует его отменить.

Считает незаконным производство предварительного следствия по уголовному делу разными следователями притом, что следственная группа в нарушение требований ст. 163 УПК РФ не создавалась. Тем самым было нарушено его право, знать состав следственной группы и заявить отвод ее членам.

В материалах уголовного дела находится протокол обыска в его квартире, который выделен из уголовного дела в отношении К.Ю., но не осмотрен и не признан вещественным доказательством.

Сам обыск проводился незаконно и с нарушениями уголовно-процессуального закона. К уголовному делу К.Ю. он никакого отношения не имел, поэтому оснований обыскивать его квартиру не было. В деле отсутствует постановление о создании следственно-оперативной группы, однако протокол обыска составляла следователь Н., а осматривали и изымали предметы оперативные работники Я. и Б ... Работали они без надлежащих по закону специальных перчаток и могли сокрыть своими руками следы преступления. В дальнейшем по этой причине следователь сочла нецелесообразным проведение дактилоскопической и генетической экспертизы, лишив его возможности доказать непричастность к изъятым в ходе обыска весам и наркотическим средствам.

Утверждает, что он не имеет никакого отношения к героину, который В.М. купил у К.Ю ... При обыске и личном досмотре у него такой наркотик не изымался, а ничем не обоснованное заявление К.Ю. о приобретении героина у него 10.05.2011 года является оговором. Она неоднократно меняла свои показания, говорила, что героин ей передал сожитель С ... Суд эти противоречия не устранил.

Протокол проверочной закупки и постановление о ее проведении являются, по мнению осужденного, недопустимыми доказательствами, полученными в результате незаконных действий. Согласно закону закупка проводится на основании мотивированного постановления, в котором должны быть указаны источники получения оперативной информации о причастности лица к незаконном обороту наркотических средств. Отсутствие ссылок на такие источники рассматривается как провокация, то есть искусственное создание условий для совершения преступления.

Из материалов уголовного дела видно, что К.Ю. под руководством оперуполномоченных К. и Я. провоцировала Мелехова на продажу наркотиков. Она по телефону просила его продать наркотики, узнав, что сейчас наркотиков нет, продолжала звонить, пока не договорилась на покупку амфетамина.

Далее осужденный оспаривает, что наркотические средства во время проверочной закупки К.Ю. получила от него. Указывает, что телефон с номером, по которому К.Ю. звонила сбытчику наркотиков, в ходе следствия не обнаружен, кому принадлежит номер телефона, не установлено. Оперативные сотрудники и понятые не видели, в какую квартиру звонила К.Ю. по домофону, с кем она встречалась в подъезде, видеозапись проверочной закупки не велась, опознание его участниками закупки не проводилось.

Отсутствие у К.Ю. наркотических средств до закупки и обнаружение у него меченых купюр являются, как считает автор жалобы, косвенными доказательствами, которые не могут достоверно подтвердить факт сбыта им наркотических средств.

Обращает внимание на то, что после досмотра и вручения К.Ю. денежных средств на закупку наркотиков она допрашивалась в качестве обвиняемой, бесконтрольно перемещалась по разным кабинетам, во время допроса звонила сбытчику наркотиков.

Утверждает, что на экспертизу был представлен не тот пакетик с порошком, который изъяли у него из холодильника во время обыска. В подтверждение ссылается на различное описание цвета порошка в показаниях участников обыска и в заключении эксперта, а также на возможность изъятия и подмены сотрудниками милиции вещества, хранившегося в конверте, оклеенном бумажной биркой с оттиском печати. Указывает, что изъятие и упаковка изъятого при обыске вещества, последующие вскрытия упаковки и повторная его упаковка в процессе производства экспертных исследований не фиксировались на фотоснимки.

Подвергает сомнению выводы эксперта о том, что изъятое вещество является 3-метилфентанилом, поскольку при исследовании его методом тонкослойной хроматографии к заключению не были приложены в качестве иллюстраций фотоснимки сравнительных хроматограмм.

Считает, что предварительным следствием и судом не установлены подлежащие обязательному доказыванию мотив и умысел на сбыт наркотических средств, его вина в совершении преступления не подтверждена совокупностью достаточных доказательств, а все неустранимые сомнения должны толковаться в пользу подсудимого.

Указывает, что в ходе следствия ради детей взял на себя вину жены, признавшись в сбыте и хранении амфетамина, хотел, чтобы ее освободили. Когда узнал, что жена ведет аморальный образ жизни, детей из приюта ей не отдали, заявил на суде о самооговоре.

Обращает также внимание на то, что в ходе предварительного следствия его не допрашивали по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ. В судебном заседании без его согласия был заменен адвокат К.А. на защитника Л.Ю., которая незаконно участвовала в рассмотрении дела. Суд в приговоре учел наличие у него малолетних детей, но при назначении наказания не применил положения п. "г" ст. 61, ст. 64, ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции о виновности осужденного Мелехова А.В. в совершении указанных выше преступлений правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Доводы Мелехова А.В. в подтверждение своей невиновности судом тщательно проверялись и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку они опровергаются полученными в ходе судебного разбирательства доказательствами.

При этом суд правильно сослался в приговоре на показания самого Мелехова, показания свидетелей, заключения эксперта, протоколы следственных действий, материалы уголовного дела.

Так, Мелехов А.В. в ходе предварительного следствия показал, что в течение 6 месяцев он нерегулярно употреблял амфетамин, был знаком с К.Ю., которая употребляет героин и амфетамин. 12.05.2011 года она с обеда и до вечера просила его продать наркотик. Он ее пожалел, согласился продать 1 грамм амфетамина за 1500 рублей, пригласил к себе домой. Сапожникова ранее была у него дома, знала, где он живет. Он встретился с К.Ю. на лестничной площадке, взял деньги и передал ей сверток из фольги с амфетамином. Через некоторое время в квартиру ворвались сотрудники милиции. В ходе обыска были изъяты деньги, шприцы, около 6 граммов амфетамина, хранившегося в холодильнике, весы, на которых он взвешивал себе дозу наркотика.

Свидетель К.Ю. показала суду, что Мелехова она знает с февраля 2011 года, покупала у него героин сначала через знакомых, а с марта 2011 года - лично. Часть наркотика употребляла сама, часть продавала. Предварительно она договаривалась с Мелеховым по телефону, приходила к нему домой, встречалась в подъезде, где Мелехов забирал у нее деньги и отдавал героин. Вечером 10.05.2011 года она купила у него 0,5 грамма героина, который разделила на 5 разовых доз. 11.05.2011 года она одну дозу продала В.М., еще одной дозой угостила Я.Р ... В этот же день ее и Я.Р. задержали сотрудники милиции. Она написала чистосердечное признание, сообщив о приобретении наркотика у Мелехова, согласилась участвовать в проверочной закупке наркотиков. Несколько раз звонила Мелехову, чтобы договориться о покупке героина, но он отвечал, что наркотика у него пока нет. Около 23 часов Мелехов ей сказал, что героина сегодня не будет, предложил купить амфетамин по 700 рублей за один грамм. Она договорилась с ним о покупке 2 граммов амфетамина за 1500 рублей. В сопровождении сотрудников милиции она приехала к дому Мелехова, встретилась с ним в подъезде и купила у него наркотик на деньги, которые получила от сотрудников милиции для проверочной закупки. Затем ее доставили в отдел милиции, там она выдала купленный у Мелехова амфетамин.

Обстоятельства незаконного сбыта Мелеховым наркотического средства К.Ю. 10-11 мая 2011 года подтверждаются протоколами личного досмотра В.М. и К.Ю., в ходе которых у них были изъяты 5 свертков с порошкообразным веществом, заключением судебно-химической экспертизы о том, что изъятое вещество является героином.

Виновность Мелехова в покушении на незаконный сбыт К.Ю. наркотического средства в крупном размере 11-12 мая 2011 года и незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере подтверждаются заявлением К.Ю. о желании оказать содействие в изобличении сбытчика наркотиков Мелехова, протоколами личного досмотра К.Ю. до проведения и после проведения проверочной закупки, протоколом передачи ей денежных средств, протоколом обыска по месту жительства Мелехова, справкой эксперта и заключением судебно-химической экспертизы о количестве изъятого у К.Ю. и Мелехова вещества и принадлежности этого вещества к наркотическим средствам, показаниями эксперта Г., показаниями свидетелей Е.А., Е.П., С.А., приглашенных в качестве понятых при досмотре и обыске, показаниями сотрудников милиции Я., К., Б., проводивших оперативные мероприятия в отношении Мелехова и принимавших участие в следственных действиях.

Согласно протоколу обыска от 13.05.2011 года в квартире Мелехова были обнаружены и изъяты несколько фрагментов фольгированной бумаги серебристого и золотистого цвета, 2 купюры достоинством 500 рублей и 5 купюр достоинством 100 рублей, обработанные специальным порошком, которые были выданы К.Ю. на закупку наркотиков, электронные весы со следами налета порошкообразного вещества, ложка со следами белого порошка, шприцы, из морозильной камеры холодильника изъят полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом.

Из заключения эксперта от 27.05.2011 года следует, что изъятое у К.Ю. вещество массой 0,9690 грамма является смесью, содержащей наркотическое средство метамфетамин; изъятое при обыске в квартире Мелехова вещество массой 6,9221 грамма является смесью, содержащей наркотическое средство метамфетамин, вещество массой 0,0105 грамма является смесью, содержащей наркотическое средство 3-метилфентанил.

Приведенные в кассационной жалобе осужденного Мелехова А.В. доводы о необходимости признания указанного выше протокола обыска и заключения эксперта недопустимыми доказательствами судом проверялись и обоснованно признаны несостоятельными.

Суд правильно установил, что обыск по месту жительства Мелехова, изъятие обнаруженных наркотических средств и денежных купюр, выданных К.Ю. для проверочной закупки, произведены при наличии достаточных оснований для проведения обыска, с соблюдением норм УПК РФ, регламентирующих порядок производства данного следственного действия.

Основания и обстоятельства проведения обыска в жилище подозреваемого только по решению следователя проверялись в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, обыск признан судом законным, данное решение участниками судопроизводства не обжаловалось.

Не являются состоятельными и доводы Мелехова по поводу незаконности протокола обыска по той причине, что этот протокол, выделенный из уголовного дела в отношении К.Ю., не был осмотрен и приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства.

Согласно ч. 5 ст. 154 УПК РФ материалы уголовного дела, выделенного в отдельное производство, допускаются в качестве доказательств по данному уголовному делу. Выполнение для этого каких-либо следственных действий законом не предусмотрено.

Правильно оценены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные, доводы осужденного о противоречивости и ложности показаний К.Ю., оговоре его указанным свидетелем, о провокационном характере проверочной закупки, проведении закупки с нарушениями требований закона, о подмене сотрудниками милиции изъятого при обыске вещества и направлении на экспертизу другого порошка, об оспаривании выводов эксперта в связи с отсутствием в заключении эксперта фотоснимков сравнительных хроматограмм 3-метилфентанила, а также утверждения Мелехова о том, что он оговорил себя с целью освободить жену от уголовной ответственности за совершенные преступления и о недоказанности его вины.

Квалификация действий осужденного по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30,

п. "б" ч. 2ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ судом дана верно.

Наказание за каждое преступление и по их совокупности назначено с соблюдением положений ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности деяний, отнесенных к категории тяжких и особо тяжких преступлений, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, всех существенных сведений о личности виновного.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда, которые подтверждаются согласующимися и непротиворечивыми доказательствами и с достаточной полнотой мотивированы в приговоре.

Кроме того, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам кассационной жалобы в той части, что предварительное следствие по уголовному делу велось разными следователями без создания следственной группы, суд нарушил право осужденного на защиту, заменив адвоката К.А. на адвоката Л.Ю. без его согласия.

Как следует из материалов уголовного дела, все следователи, независимо друг от друга, в хронологическом порядке, проводили предварительное следствие по уголовному делу по поручению руководителя следственного органа, каждый из них осуществлял свои обязанности самостоятельно и в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 156 УПК РФ принимал дело к производству.

Законность замены судом защитника подтверждается заявлением адвоката К.А. о невозможности его дальнейшего участия в рассмотрении дела в связи с длительным заболеванием и письменным заявлением Мелехова, который согласился на то, что его интересы до конца судебного разбирательства будет осуществлять адвокат Л.Ю..

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Мурманска от

24 октября 2011 года в отношении Мелехова А.В. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Мелехова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи