Апелляционное определение Московского городского суда от 26 января 2015 г. N 10-287/15
Судья Богучарская Т.А. Дело N 10-287/15
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
26 января 2015 года г. Москва
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:
председательствующего Мариненко А.И.,
судей Балашова Д.Н., Филипповой Г.М.,
при секретаре Шалгиновой М.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Маргания М.Т., Калои Т.Э., адвоката Квиквиния Г.Н. в защиту интересов осужденного Маргания М.Т. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 30 мая 2014 года, которым
Калои Т.Э., **** года рождения, уроженец г. ***, гражданин ***, житель г. ***, ранее судимый:
1) 01 октября 2004 года по п. "а, г" ч. 2 ст. 161, ч. 3 ст. 337, ч. 3 ст. 337 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
2) 21 декабря 2004 года по ч. 3 ст. 162 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освободившийся 08 ноября 2011 года условно-досрочно на неотбытый срок 8 месяцев 23 дня,
осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы,
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет,
на основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 21 декабря 2004 года и основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
Маргания М.Т., **** года рождения, уроженец и житель г. ***, гражданин ***, ранее не судимый,
осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Этим же приговором осужден Бакоян М.С., в отношении которого судебное решение не обжалуется.
Срок наказания каждому исчислен с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 20 февраля 2013 года.
Гражданский иск потерпевшего С. удовлетворен частично, с учетом возмещенного на сумму 25 000 рублей осужденным Бакояном М.С. ущерба, причиненного преступлением, предусмотренным ч. 2 ст. 162 УК РФ, с осужденных Калои Т.Э. и Маргания М.Т. солидарно взыскана в пользу потерпевшего оставшаяся часть ущерба в размере 49 000 рублей; кроме того, с осужденного Калои Т.Э. в пользу потерпевшего взыскана сумма ущерба, причиненного преступлением, предусмотренным ч. 4 ст. 159 УК РФ, в размере 47 252 930 рублей.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Балашова Д.Н., мнение осужденных Калои Т.Э., Маргания М.Т., адвокатов Эвентова М.И., Квиквиния Г.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, представителя потерпевшего С. - адвоката Прокофьева С.Д., прокурора Радина А.В., полагавших приговор оставить без изменения, судебная коллегия,
установила:
Калои Т.Э. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере,
а именно в том, что он, создав перед С. и его сыном С. видимость своей финансовой состоятельности и перспективности, под ложными предлогами организации совместной предпринимательской деятельности и её дальнейшего развития, вложения денежных средств в кредитные проекты, приобретения игровых автоматов, улаживания возникших проблем, связанных с ведением совместного бизнеса, при этом не намерен был иметь с ними никаких деловых отношений и развивать их, приобретать какое-либо имущество, введя их в заблуждение относительно своих истинных намерений, в г. *** в период времени с 21 апреля 2012 года по 07 октября 2012 года последовательно получил от С. принадлежащие С. денежные средства в размере 8 500 000 рублей, 250 000 евро, 6 000 000 рублей, 100 000 евро, 250 000 евро, и непосредственно от самого С. 8 000 000 рублей и 1 000 000 рублей, а всего 47 252 930 рублей с учетом курса ЦБ РФ, распорядившись похищенным по своему усмотрению.
Кроме того, Калои Т.Э., Бакоян М.С. и Маргания М.Т. признаны виновными в совершении разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия,
а именно в том, что они, предварительно вступив между собой в преступный сговор, направленный на хищение чужого имущества путем совершения разбойного нападения, в целях реализации общего преступного умысла 25 декабря 2012 года на автомобиле под управлением Маргания прибыли к дому ***, где согласно распределенным преступным ролям Калои и Бакоян поднялись на 13 этаж, а Маргания остался в автомобиле, наблюдая за окружающей обстановкой с целью предупреждения соучастников о возможной опасности. Примерно в 08 часов 55 минут того же дня Калои и Бакоян, скрыв свои лица масками, находясь на лестничной площадке 13 этажа и дождавшись выхода С. из своей квартиры, напали на него, при этом Бакоян нанес потерпевшему удары ногами и руками по различным частям тела, а также один удар ножом в область правой ушной раковины, причинив ему резаную рану, повлекшую легкий вред здоровью, а Калои направил в сторону потерпевшего пневматический пистолет, угрожая ему применением насилия, опасного для жизни и здоровья, в это время Бакоян открыто похитил из кармана потерпевшего принадлежащее ему кожаное портмоне с денежными средствами, авторучкой, дисконтными картами и пропуском в гараж на общую сумму 74 000 рублей, после чего соучастники скрылись с места совершения преступления на автомобиле под управлением Маргания.
Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.
В судебном заседании Калои и Маргания виновными себя не признали, Бакоян виновным себя признал частично.
В апелляционном представлении заместитель прокурора Северо-Восточного административного округа г. Москвы Красиков Н.И. просит приговор изменить, дополнив в квалификацию содеянного осужденными по ч. 2 ст. 162 УК РФ квалифицирующий признак "с применением предметов, используемых в качестве оружия" как нашедший свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.
В апелляционных жалобах адвокат Квиквиния и осужденный Маргания просят приговор отменить как незаконный и необоснованный, вынести в отношении Маргания оправдательный приговор, поскольку суд в основу приговора положил недопустимые доказательства - показания сотрудников полиции, которые сведения о причастности осужденных к преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 162 УК РФ, получили в результате оперативно-розыскных мероприятий, но не смогли указать конкретный источник своей осведомленности, а также не представили результаты этих мероприятий следователю и суду в соответствии с требованиями Закона об оперативно-розыскной деятельности. Кроме того, согласно показаниям сотрудников полиции Д. и Е., сведения о том, что осужденные признались в совершении данного преступления, были получены ими в ходе беседы с Калои, Бакояном и Маргания после их задержания без процессуального оформления.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Калои просит приговор изменить, исключив его осуждение по ч. 4 ст. 159 УК РФ и назначение наказания по правилам ст. 70 УК РФ, переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 1 ст. 213 УК РФ, а также отменить решение суда в части гражданского иска. Калои указывает на отсутствие доказательства его вины, потерпевший С. пояснил, что ему никто никаких требований не высказывал, дал противоречивые показания относительно похищения у него имущества, которое Бакоян похитил самостоятельно; похищенное имущество не обнаружено, документы, подтверждающие его наличие и стоимость, отсутствуют; лишь одни показания Бакояна, полученные под давлением со стороны правоохранительных органов, не могут являться доказательством вины Калои по ч. 2 ст. 162 УК РФ; заявление потерпевшего С. о привлечении Калои к уголовной ответственности по ч. 4 ст. 159 УК РФ отсутствует; денежные средства у потерпевшего С. похищались непосредственно его сыном С.; инкриминируемое преступление по ч. 4 ст. 159 УК РФ не является предметом уголовного судопроизводства, поскольку долговые обязательства разрешаются в порядке гражданского судопроизводства. Кроме того, приговор в отношении Калои от 21 декабря 2004 года не был приведен в соответствие с действующим законодательством согласно ст. 10 УК РФ, в связи с чем судом неправомерно применены положения ст.ст. 79 и 70 УК РФ.
В возражениях на апелляционную жалобу защитника осужденного Маргания представитель потерпевшего С. - адвокат Прокофьев просит жалобу оставить без удовлетворения ввиду законности, обоснованности и справедливости приговора.
На приговор государственными обвинителем Красиковым Н.И. было подано апелляционное представление, которое им отозвано до начала заседания суда апелляционной инстанции.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Органами следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо существенных нарушений закона, влекущих безусловную отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено, в том числе права на защиту осужденных.
Доказательств того, что при даче показаний на Калои, Бакояна и Маргания оказывалось какое-либо давление, не имеется, по данному поводу осужденные либо их защитники с соответствующими жалобами в правоохранительные органы не обращались.
Вина Калои, Бакояна и Маргания в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162, а Калои также по ч. 4 ст. 159 УК РФ, установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании.
Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, почему он доверяет одним доказательствам и не принимает другие.
Доводы жалоб о невиновности осужденных проверялись судом первой инстанции и мотивированно отвергнуты как противоречащие материалам дела.
Так, в суде Бакоян показал, что, поднявшись на 13 этаж, надев маски и дождавшись выхода С. из своей квартиры, имея при себе нож, он (Бакоян) нанес ему несколько ударов руками, а Калои направил в сторону С. пистолет. Увидев пистолет, потерпевший стал отходить, после чего он (Бакоян) похитил у него портмоне, и они с Калои выбежали на улицу. Сев в автомобиль, в котором их ожидал Маргания, они уехали с места нападения. В машине он (Бакоян) написал Маргания смс-сообщение о произошедшем.
Кроме того, подтверждая участие Маргания в разбойном нападении, Бакоян, будучи допрошенным в качестве подозреваемого с участием адвоката, показал, что по предложению Маргания он встретился с ним и Калои в ночь на 25 декабря 2012 года, при этом Калои пояснил, что у него есть знакомый из обеспеченной семьи (С.), и предложил запугать его отца (С.) и похитить у того деньги. С этой целью они на автомобиле прибыли к месту жительства С., приготовили нож, пистолет и маски из вязаных шапок. Согласно распределенным ролям он (Бакоян) и Калои, поднялись на 13 этаж, где должны были совершить нападение на С., а Маргания остался ждать их в автомобиле. Скрыв лица масками и дождавшись выхода С. из своей квартиры, он (Бакоян), демонстрируя потерпевшему нож в левой руке, нанес ему удар правой рукой. С. в ответ нанес ему удар в нос, от чего он упал. В это время Калои направил в сторону С. пистолет, после чего он (Бакоян) встал, и они вдвоем выбежали на улицу. Сев в автомобиль, в котором их ожидал Маргания, они уехали с места нападения.
Согласно первоначальным показаниям осужденного Калои, оглашенным в суде апелляционной инстанции в порядке ст. 281 УПК РФ, он примерно в мае 2012 года совместно со своим знакомым С. зарегистрировал фирму по прокату автомобилей - ООО "***", однако после оформления документов фирма не работала, деньги в неё не вкладывали. Примерно в ноябре 2012 года из-за разногласий в бизнесе он перестал общаться с С. Через некоторое время ему позвонил отец С. - С. по поводу бизнеса с его сыном, в ходе разговора с которым они поругались. Чтобы его (Калои) больше не беспокоили, он решил напугать С., о чем сообщил своему другу Маргания. Последний ответил, что необходимо поговорить с С., и позвонил своему знакомому Бакояну, предложив поехать с ними, на что тот согласился. Примерно в 6 часов утра 25 декабря 2012 года они втроем приехали по месту жительства С., по предложению Бакояна сделали из шапок маски. Маргания остался ждать их в машине, а он (Калои) с Бакояном поднялись на 13 этаж, надев маски. Когда С. вышел из своей квартиры, Бакоян стал размахивать ножом перед его лицом. Испугавшись, он (Калои) направил в сторону С. пистолет, после чего они с Бакояном выбежали на улицу. Сев в автомобиль, в котором их ожидал Маргания, они уехали с места нападения. Впоследствии он (Калои) узнал, что Бакоян при нападении отобрал у С. портмоне с деньгами и ручкой (том 1 л.д. 191-195).
Данные показания Калои подтвердил в ходе очной ставки с потерпевшим С., проведенной с участием адвокатом осужденного и потерпевшего. Указанные показания были исследованы судом и положены в основу приговора.
Потерпевший С. на предварительном следствии и в суде показал, что со слов сына - С. знает о том, что у сына с Калои был открыт совместный бизнес по прокату автомобиле, однако, как он понял впоследствии, фактически никакого бизнеса у них не было. Калои путем обмана вытягивал у сына деньги, которые тот брал у него (С.) дома без его ведома. Калои брал деньги у него и его сына под различными предлогами: якобы на развитие их совместного бизнеса, под кредитные проекты, якобы вкладывая деньги в *** под проценты, для покупки игровых автоматов, с целью передачи их чеченцам, которые угрожают его убить. В общей сложности Калои путем мошенничества похитил у него 47 252 930 рублей. На его (С.) требования вернуть деньги Калои на протяжении двух месяцев обещал отдать их в ближайшее время, в итоге пояснив, что вернет деньги 25 декабря 2012 года.
В указанный день, когда он (С.) утром вышел из своей квартиры, в лифтовом холле на него напали двое человек в масках, один из которых, держа нож в левой руке, нанес ему удары ногами и руками по различным частям тела, а также удар ножом в область правого уха. Второй нападавший, в котором он по голосу, телосложению, по форме глаз и носу узнал Калои, направил на него пистолет и сказал: "Стой, не дергайся!". Он (Севостьянов В.А.), увидев пистолет, испугался за свою жизнь и здоровье. После этого первый нападавший похитил у него из кармана портмоне с деньгами, ручкой, дисконтными карточками и пропуском на общую сумму 74 000 рублей, и нападавшие убежали.
Свои показания потерпевший подтвердил в ходе очной ставки с Калои.
Показания потерпевшего объективно подтверждены приведенными в приговоре доказательствами - заявлением потерпевшего, протоколом предъявления лица для опознания, проведенного органами следствия с соблюдением требований УПК РФ, в ходе которого потерпевший по приметам, о которых ранее давал показания, уверенно опознал среди статистов Бакояна М.С. как лицо, совершившее 25 декабря 2012 года на него совместно Калои разбойное нападение.
При этом, хотя потерпевший и не видел полностью лица нападавшего, однако уверенно опознал его по телосложению, виднеющимся из-под маски скулам, форме лба, чертам лица. Оснований сомневаться в достоверности опознания у суда не имелось.
Свидетель С. подтвердил в суде показания своего отца - С., пояснив, что Калои, войдя к нему в доверие, брал у него и его отца деньги якобы под различные проекты. При этом, их совместная с Калои фирма ООО "***" фактически никакой деятельности не вела, игровые автоматы приобретены не были, каких-либо документов, подтверждающих вложение якобы в кредитные проекты, Калои ему не предоставлял. 25 декабря 2012 года от отца ему стало известно, что на него напали двое, один из которых был Калои с пистолетом, похитив у него портмоне.
Свои показания свидетель подтвердил в ходе очной ставки с Калои.
Свидетель С. подтвердил в суде показания С. и С. о хищении Калои денежных средств мошенническим путем, а также о совершенном 25 декабря 2012 года разбойном нападении на С. двоих в масках, один из которых нанес ему удар ножом в ухо, а другой - Калои направил на него пистолет.
Согласно сообщению ОАО "***" Калои Т.Э. каких-либо счетов в указанном банке не имел, банковские карты на него не выпускались.
Фиктивность созданного Калои и С. ООО "***" также подтверждается сообщением ООО "***", которое подготовило и оформило учредительные документы ООО "***" в налоговой инспекции, после чего они были переданы генеральному директору Калои с предупреждением о необходимости сдать уведомления в ФНС и внебюджетные фонды, на что последний не отреагировал и в дальнейшем отключил свой телефон.
Свидетели М.,Ш.,С. (оперативные сотрудники полиции) в суде дали показания об обстоятельствах установления причастности Калои, Бакояна и Маргания к разбойному нападению, их задержания 20 февраля 2013 года и производства личного досмотра и обыска, в ходе которых у задержанных были изъяты мобильные телефоны, а у Калои, кроме того, пистолет.
Показания потерпевшего об обстоятельствах совершенного на него разбойного нападения подтверждены также протоколами личного досмотра и обыска Калои, Бакояна и Маргания и изъятия у них мобильных телефонов, а у Калои, кроме того, пистолета.
Согласно детализированным отчетам о входящих и исходящих соединениях между потерпевшим С. и осужденным Калои в период с июля по декабрь 2012 года неоднократно осуществлялись телефонные разговоры.
Согласно детализированным отчетам о входящих и исходящих соединениях 25 декабря 2012 года Калои, Бакояна и Маргания, находясь возле дома по месту жительства потерпевшего, в период с 6 часов 54 минуты до 8 часов 35 минут 13 раз связывались между собой, после чего отключили телефоны, включив их снова после 9 часов того же дня, т.е. после совершения разбойного нападения на потерпевшего и убытия с места совершения преступления.
Как следует из протокола осмотра телефона, изъятого у Бакояна, непосредственно после совершения разбойного нападения на потерпевшего, между Маргания и Бакояном состоялась переписка смс-сообщениями, содержание которых свидетельствует о наличии между ними и Калои предварительного сговора о нападении на С.
Согласно заключению баллистической экспертизы от 15 марта 2013 года изъятый у Калои пистолет является стандартным пневматическим пистолетом, предназначен для стрельбы сферическими пулями калибра 4,5 мм и пригоден для стрельбы.
Согласно заключению судебно-медицинской экспертизы от 24 мая 2013 года при совершении разбойного нападения С. причинена резаная рана правой ушной раковины, повлекшая легкий вред здоровью.
Таким образом, довод жалобы Калои об отсутствии доказательств его вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, опровергается приведенными показаниями самого Калои о том, что после регистрации их с С. фирма по прокату автомобилей не работала, деньги в неё не вкладывали; показаниями потерпевшего С. о том, что у его сына с Калои фактически никакого совместного бизнеса не было, Калои путем обмана брал у них деньги под различными предлогами, длительное время обещая их вернуть, а в обговоренный ими день возврата совершил на него (С.) разбойное нападение; показаниями свидетеля С. о том, что Калои, войдя к нему в доверие, брал у него и его отца деньги якобы под различные проекты, при этом, их совместная с Калои фирма ООО "***" фактически никакой деятельности не вела, игровые автоматы приобретены не были, каких-либо документов, подтверждающих вложение в кредитные проекты, Калои ему не предоставлял, а 25 декабря 2012 года совершил на его отца разбойное нападение; показаниями свидетеля С., аналогичными по существу показаниям С. и С.
Кроме того, вина Калои в совершении мошенничества подтверждается сообщением ОАО "***" об отсутствии его счетов в указанном банке, сообщением ООО "***" о формальной регистрации их совместной с С. фирмы, детализированными отчетами о телефонных соединениях между потерпевшим С. и осужденным Калои в период с июля по декабрь 2012 года.
Довод жалобы о том, что инкриминируемое Калои преступление по ч. 4 ст. 159 УК РФ не является предметом уголовного судопроизводства, так как долговые обязательства между гражданами разрешаются в порядке гражданского судопроизводства, судебная коллегия находит несостоятельным.
Поскольку Калои, получая деньги потерпевшего, не намерен был их возвращать, действовал путем обмана и злоупотребления доверием своих знакомых, его действия, вопреки утверждению в жалобе, не могут рассматриваться как гражданско-правовые отношения.
То обстоятельство, что, по мнению Калои, С. воровал деньги у своего отца - С., не имеет правового значения для квалификации содеянного осужденным Калои по ч. 4 ст. 159 УК РФ. При этом, сам С. каких-либо претензий по данному вопросу к сыну не имеет.
Довод жалобы Калои о том, что в материалах дела отсутствует обязательное по данной категории дел заявление
