Апелляционное определение Московского городского суда от 21 января 2015 г. N 10-347/15

Судья Таращенко А.С. Дело N 10-17732

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

**** 2015 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Мариненко А.И., судей Синициной И.О., Барановского Н.К., при секретаре Луговой Е.А., с участием прокурора Хрипунова А.М., адвокатов Мусякаева М.Н., Комаровой Е.Н., Федоровой Е.Г., Злотник Е.Е., осужденных Баркинхоева И.М., Каруева М.И., Периашвили М.И.,

рассмотрела в судебном заседании **** 2015 года апелляционное представление заместителя **** межрайонного прокурора г.Москвы Ферзаули Р.М., апелляционные жалобы осужденных Баркинхоева И.М., Каруева М.И., адвокатов Комаровой Е.Н., Микаиловой З.Т. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от **** 2014 года, которым

Баркинхоев И.М., ***** года рождения, уроженец и житель ****,

осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ - к *** годам лишения свободы за каждое, по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ - к ** годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде *** лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии ****.

Каруев М.И., *** 1990 года рождения, уроженец и житель ****,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ - к *** годам лишения свободы за каждое. На основании ст.69 ч.2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде *** лет лишения свободы с отбыванием в исправительной ****.

Периашвили М.И., **** *** года рождения, уроженка *****,

осуждена за совершение трех преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, с применением ст.88, 96 УК РФ - к *** годам лишения свободы за каждое. На основании ст.69 ч.2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде *** лет лишения свободы с отбыванием в исправительной ****.

Срок отбывания наказания осужденным исчислен с *** 2013 г., зачтено время содержания их под стражей с **** 2013 г. по **** 2014 г.

Заслушав доклад судьи Синициной И.О., мнения прокурора Хрипунова А.М., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденных Баркинхоева И.М., Каруева М.И., адвокатов Мусякаева М.Н., Комаровой Е.Н., Федоровой Е.Г., Злотник Е.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб, осужденной Периашвили М.И., возражавшей против доводов апелляционного представления и просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Баркинхоев и Периашвили признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а именно в том, что они **** 2013 г. продали П.А.А. за *** рублей вещество, содержащее наркотическое средство **** *** г., которое было добровольно выдано П. сотрудникам полиции.

Баркинхоев, Периашвили и Каруев признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору (в совершении двух преступлений), а именно в том, что они *** 2013 г. продали П.А.А., действовавшему под контролем сотрудников полиции в качестве покупателя в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", за *** рублей вещество, содержащее наркотические средство *** массой *** г. которое было добровольно выдано П. сотрудникам полиции. *** 2013 г. они продали П.А.А., действовавшему под контролем сотрудников полиции в качестве покупателя в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", за *** рублей вещество, содержащее наркотические средство *** массой *** г. которое было добровольно выдано П. сотрудникам полиции, а Периашвили и Каруев были задержаны.

Баркинхоев признан виновным в приготовлении к сбыту наркотических средств в крупном размере - вещества, содержащего *** в *** пакетах общей массой *** г., изъятых в ходе обыска по месту его проживания.

Преступления совершены в г.*** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель *** межрайонного прокурора г.Москвы Ф.Р.М. просит приговор изменить, указывает, что суд неверно квалифицировал действия Баркинхоева и Периашвили по преступлению, совершенному ими *** 2013 г., как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку указанное преступление было доведено ими до конца, они сбыли наркотическое средство П.А.А., после чего он обратился в правоохранительные органы, в этот день оперативно-розыскные мероприятия сотрудниками полиции не проводились. Кроме того, как следует из приговора, суд не нашел оснований для назначения Баркинхоеву наказания с применением ст.64 УК РФ по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, однако назначил ему наказание в виде *** лет лишения свободы, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией указанной статьи. Автор представления просит переквалифицировать действия Баркинхоева и Периашвили по преступлению, совершенному *** 2013 г. на ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, по которой назначить Баркинхоеву наказание в виде *** лет лишения свободы, а также усилить Баркинхоеву наказание по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ до *** лет лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить Баркинхоеву окончательное наказание в виде *** лет лишения свободы. Периашвили усилить наказание по ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ (преступление от **** 2013 г.) до *** лет лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить ей окончательное наказание в виде ** лет ***месяцев лишения свободы.

В апелляционных жалобах и дополнениях:

- осужденный Баркинхоев просит приговор отменить и его оправдать, поскольку его виновность в совершении преступлений не доказана, он не имеет никакого отношения к наркотическим средствам, был задержан необоснованно, он не проживает в квартире, в которой были обнаружены наркотические средства, находился там в гостях у знакомого, кроме того, в квартире присутствовали еще 2 человека. Понятые при обыске не присутствовали, показания оперативных работников противоречивы;

- осужденный Каруев выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и подлежащим отмене;

- адвокат Микаилова З.Т. просит приговор в отношении Каруева отменить и его оправдать, поскольку его вина в совершении преступлений не подтверждается собранными по делу доказательствами, сбытом наркотических средств он не занимался;

- адвокат Комарова Е.Н. просит приговор в отношении Баркинхоева отменить и его оправдать, указывает, что вина Баркинхоева в совершении преступлений, за которые он осужден, не доказана, приведенные в приговоре доказательства не подтверждают его причастность. Показания свидетеля П. вызывают сомнения в их достоверности, он является заинтересованным лицом, на видеозаписи факта передачи наркотического средства не зафиксировано. В ходе судебного следствия не добыто доказательств того, что Баркинхоев проживал в квартире, в которой были изъяты наркотические средства, обыск проведен с нарушением требований закона, данные об участвовавших понятых противоречивы и вызывают сомнения, законность проведения обыска проверена с нарушением сроков, установленных ст.165 УПК РФ, таким образом, протокол обыска является недопустимым доказательством. Судом необоснованно отклонено ходатайство защиты о признании недопустимыми доказательствами заключений химической экспертизы, которые не заверены печатью экспертного учреждения. Вещественные доказательства по делу - куртка и ключи Баркинхоева не были надлежащим образом упакованы и опечатаны.

Государственный обвинитель Синельщиков А.Ю. в возражениях на апелляционную жалобу адвоката Комаровой Е.Н. указывает, что заключение судебно-химической экспертизы заверено прямоугольной печатью экспертного учреждения.

Осужденная Периашвили в возражениях на апелляционное представление прокурора указывает, что не имеется оснований для переквалификации ее действий со ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ на ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению.

Вина Баркинхоева, Каруева и Периашвили в совершении преступлений, за которые они осуждены, установлена собранными по делу доказательствами, подробное содержание которых изложено в приговоре, а именно показаниями свидетелей П.А.А., К.Е.А., А.А.В., Л.М.А., Х. А.А., П.И.В., Б.Н.В., документами, составленными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных, заключениями судебно-химических экспертиз, а также иными доказательствами.

Доводы осужденных Каруева и Баркинхоева, а также их защитников о непричастности к совершению преступлений, опровергаются показаниями свидетеля П., из которых следует, что *** 2013 г. он позвонил по указанному в рекламном листке телефону и договорился с ранее незнакомой Периашвили о покупке у нее курительной смеси. Подъехав по указанному ею адресу, он позвонил Периашвили, она сначала подошла к Каруеву, находящемуся неподалеку, потом подошла к П. и продала ему пакетик за *** рублей. П. обратился в полицию, где добровольно выдал пакетик. Сотрудники полиции предложили ему участвовать в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении Периашвили и Каруева, он согласился, через день под контролем сотрудников полиции он купил у Периашвили ****пакетик за *** рублей. На следующий день также было проведено ОРМ, он встретился с Периашвили, та зашла в подъезд дома с Баркинхоевым, затем вышла и передала П. *** пакетика со смесью. После этого сотрудниками полиции были задержаны Периашвили и находящийся рядом Каруев.

Указанные свидетелем П. обстоятельства подтвердил свидетель К.- сотрудник полиции, который пояснил, что обратившийся с заявлением в полицию П. сообщил, что приобрел у незнакомой девушки пакетик курительной смеси, который он добровольно выдал. Проведенным исследованием было установлено, что в пакетике находится наркотическое средство. С участием П. было проведено ОРМ "оперативный эксперимент" для установления факта сбыта указанными П. лицами именно наркотических средств. Данный факт подтвердился, в отношении Периашвили и Каруева с участием П. было проведено ОРМ "проверочная закупка" с целью задержания причастных лиц, в ходе проведения ОРМ было установлено, что Периашвили сначала подошла к Баркинхоеву, который что-то ей передал, а затем она продала курительную смесь П.. После этого была задержана Периашвили и Каруев, который, как пояснил П., постоянно находился около Периашвили. У них были изъяты деньги, ранее выданные П. для покупки наркотических средств.

Обстоятельства проведения ОРМ "проверочная закупка" подтвердили свидетели К., А., П. - сотрудники полиции.

Согласно протоколам личного досмотра, у Периашвили и Каруева были изъяты денежные средства, ранее выданные П. для закупки наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Все доводы стороны защиты о том, что Баркинхоев и Каруев до задержания не были знакомы между собой и не занимались сбытом наркотических средств были надлежащим образом проверены судом первой инстанции, в приговоре данным доводам дана мотивированная оценка со ссылкой на исследованные в судебном заседании доказательства.

Так, согласно показаниям свидетеля П., а также сотрудников полиции, принимавших участие в подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий, когда Периашвили сбывала наркотические средства П., Каруев постоянно находился рядом с ней, после ее задержания, Каруев подошел к сотрудникам полиции, чтобы выяснить, с какой целью ее задержали. Баркинхоев что-то передавал Периашвили перед тем, как она передавала П. наркотическое средство.

Данные обстоятельства подтверждаются видеозаписью с камеры наружного наблюдения, установленной на подъезде дома, где Периашвили и Каруев занимались сбытом наркотических средств. Кроме того, на указанной видеозаписи зафиксирован Баркинхоев, находящийся рядом с Периашвили и периодически заходящий в подъезд дома.

Как следует из заключений проведенных по делу судебно-химических экспертиз, цвет, размер и наполнение пакетиков с наркотическим средством, обнаруженных при обыске по месту жительства Баркинхоева и добровольно выданных П. полностью совпадают.

Согласно протоколам осмотра мобильных телефонов, изъятых у Каруева и Периашвили, в них имеется номер телефона с именем И..

Доводы адвокатов о том, что Баркинхоев не проживал в квартире, в которой в ходе обыска были обнаружены наркотические средства, полностью опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Так, согласно показаниям свидетеля П., когда он участвовал в ОРМ "проверочная закупка" наркотических средств у Периашвили, она зашла в подъезд дома ** по ул.*** вместе с Баркинхоевым, затем вышла и продала П.*** пакетика с курительной смесью.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, Периашвили каждый раз сбывала курительную смесь П. у дома *** по ул.*** г.****. По этому же адресу были обнаружены аналогичные наркотические средства при проведении обыска в жилище Баркинхоева.

Свидетель Л. показал, что квартира, в которой проживал Баркинхоев, была установлена путем опроса жильцов дома. Из показаний свидетеля Х. следует, что во время проведения обыска в квартире находился Баркинхоев, которые пояснил, что данную квартиру он снимает.

Согласно протоколу обыска, из куртки Баркинхоева были изъяты ключи от квартиры, в которой были обнаружены наркотические средства.

Каких-либо оснований для признания протокола обыска недопустимым доказательством судебная коллегия не усматривает в связи с отсутствием нарушений норм уголовно-процессуального закона при его проведении. Каких-либо оснований ставить под сомнение участие понятых в указанном следственном действии не имеется.

Нарушение сроков рассмотрения уведомления следователя о производстве обыска в жилище и указание в постановлении суда о проживании в указанной квартире Периашвили, а не Баркинхоева, не является основанием для признания незаконным производства самого следственного действия. Адрес квартиры, в которой был произведен обыск и обнаружены наркотические средства, указан в постановлении суда правильно.

Доводы стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами заключений судебно-химических экспертиз в связи с отсутствием на них печати экспертного учреждения являются необоснованными.

Согласно показаниям допрошенной в суде первой инстанции эксперта М.Т.С., проводившей по делу судебно-химические экспертизы, заключения были ею оформлены надлежащим образом, имеющиеся на них печати соответствуют предъявляемым к ним требованиям закона, они зарегистрированы в соответствующем журнале и являются печатью экспертного учреждения.

Как следует из сообщения заместителя начальника Экспертно-криминалистического центра **** России по г.Москве П.С.В., согласно нормативным актам, которым руководствуются эксперты при проведении судебных экспертиз, заключение эксперта заверяется оттиском печати Экспертно-криминалистического центра (форма - круглая, треугольная, прямоугольная). Исходя из существующей практики, продолжительное время в экспертно-криминалистических подразделениях системы *** России по г.Москве для удостоверения подписи эксперта применяются печати прямоугольной формы, содержащие краткое наименование экспертного подразделения и номер отдела, выполнившего исследование. Печати учитываются в соответствующих журналах и выдаются руководителям отраслевых отделов под личную подпись.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал заключения проведенных по делу судебно-химических экспертиз, которые заверены печатью экспертного учреждения, оформленными в полном соответствии с требованиями действующего законодательства.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судом обоснованно признаны достоверными показания допрошенных по делу свидетелей, которые полностью согласуются не только между собой, но и с иными приведенными в приговоре доказательствами, полностью подтверждающими виновность осужденных в совершении преступлений.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела либо причин для оговора осужденных со стороны указанных лиц, вопреки доводами стороны защиты, судом не установлено.

В соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана судом достаточной для разрешения уголовного дела.

Суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре об отсутствии нарушением требований закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, П., приобретя *** 2013 г. наркотическое средство у Периашвили, обратился с заявлением в полицию, сообщив о лицах, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, и добровольно выдал приобретенную у них курительную смесь. После этого сотрудниками полиции было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" с целью проверки информации, сообщенной П. действительно ли указанные П. неизвестные мужчина и женщина занимаются сбытом наркотических средств. После проведения указанного мероприятия, убедившись, что указанные лица действительно занимаются сбытом запрещенных к обороту веществ, было принято решение о проведении другого оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", с целью задержания указанных П. мужчины и женщины.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Действия осужденных по преступлениям, совершенным *** и *** *** 2013 г. квалифицированы судом правильно, как покушение на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в *** размере, а также как совершение Баркинхоевым приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в *** размере.

Однако, как обоснованно указано в апелляционном представлении, у суда не имелось оснований для переквалификации действий Баркинхоева и Периашвили по преступлению, совершенному ими *** 2013 г. со ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ (согласно предъявленному обвинению) на ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, поскольку по смыслу закона незаконный сбыт наркотических средств признается оконченным преступлением с момента передачи наркотического средства приобретателю. Исключение составляет случай изъятия наркотического средства из незаконного оборота в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Из материалов уголовного дела усматривается, что *** 2013 г. передача Периашвили наркотического средства П. была осуществлена не в рамках оперативно-розыскного мероприятия, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Баркинхоева и Периашвили по указанному преступлению на ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, по которой назначить им наказание в соответствии с положениями ст.60 УК РФ, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, приведенных в приговоре, а Периашвили - с применением положений ст.88, 96 УК РФ.

Кроме того, судом был неправильно применен уголовный закон при назначении наказания Баркинхоеву по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ. Суд указал об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, но, в то же время, назначил Бакинхоеву наказание в виде *** лет лишения свободы, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи.

Судебная коллегия не может согласиться с доводом прокурора о необходимости усиления наказания Баркинхоеву по указанной статье до *** лет лишения свободы, поскольку такой размер наказания является в отношении осужденного Баркинхоева как минимальным, исходя из санкции статьи уголовного закона, так и максимальным с учетом положений ст.66 ч.2 УК РФ, поскольку им совершено приготовление к преступлению.

Назначение Баркинхоеву максимального наказания с учетом признания судом первой инстанции смягчающим наказание обстоятельством **** осужденного, не соответствует принципу справедливости.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает возможным применить при назначении наказания Баркинхоеву по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ положения ст.64 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым внести изменения в резолютивную часть приговора и указать об оправдании Каруева и Периашвили по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, поскольку, согласно описательно-мотивировочной части приговора суд пришел к выводу об отсутствии по делу доказательств причастности Каруева и Периашвили к совершению указанного преступления, однако в резолютивной части не указал принятого им решения об оправдании осужденных.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Наказание осужденным за совершение остальных преступлений назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом их характера и степени общественной опасности, конкретных обстоятельств дела, данных о личности каждого осужденного, смягчающих наказание обстоятельств.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389-13,389-20,389-28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от *** 2014 года в отношении Баркинхоева И.М., Каруева М.И., Перинашвили М.И. изменить:

- указать об оправдании Каруева М.И. и Периашвили М.И. по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.

Переквалифицировать действия Баркинхоева И.М. и Периашвили М.И. со ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ (преступление, совершенное **** 2013 г.) на ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы: Баркинхоеву И.М. - сроком на *** лет, Периашвили М.И. - сроком на *** лет.

Баркинхоеву И.М. по ст.30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде *** лет лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить окончательное наказание: Баркинхоеву И.М. по совокупности преступлений, предусмотренных ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ, 30 ч.1, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ и двух преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ - в виде *** лет лишения свободы с отбыванием в исправительной **** режима; Периашвили М.И. по совокупности двух преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "г" УК РФ и преступления, предусмотренного ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ - в виде *** лет лишения свободы с отбыванием в **** режима

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и адвокатов - без удовлетворения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд в течение одного года со дня вынесения.

Председательствующий:

Судьи: