Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 17 февраля 2015 г. по делу N 22-838/2015 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: рецидив преступлений - предварительное следствие - судимость - обстоятельства, отягчающие наказание - наказание)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 17 февраля 2015 г. по делу N 22-838/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего: судьи Самородова А.А.,

судей: Ломакиной В.И., Карташова А.В.,

с участием:

государственного обвинителя - прокурора апелляционного отдела Уголовно-судебного Управления Прокуратуры Московской области Родиной Т.С.,

осужденного Д.

адвоката Благовещенской А.Г.,

при секретаре П.

рассмотрела в открытом судебном заседании суда апелляционной инстанции 17 февраля 2015г. дело по апелляционным представлению Заместителю Щелковского городского прокурора Аминова В.Р. и жалобе осужденного Д. на приговор Щелковского городского суда Московской области от 16 октября 2014г., которым

Д., "данные изъяты", ранее судимый:

1) 29.06.2006г. "данные изъяты" по ст.161 ч.2 п. " а, г" УК РФ к 4 годам лишения свободы условно, в силу ст.73 УК РФ установлен испытательный срок 3 года;

2) 20.12.2007г. "данные изъяты" по ст.162 ч.2 УК РФ; в соответствии со ст.74, 70, 88 ч.6.1 УК РФ назначено окончательное наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, без дополнительного вида наказания, с отбыванием наказания в воспитательной колонии; освободился из мест лишения свободы 19 апреля 2014н. по отбытии срока наказания;

осужден по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.5 УК РФ к 10-ти годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Д ... исчислен с 16.10.2014г., в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 20 марта 2014г. по 15 октября 2014г.

Заслушав доклад судьи Ломакиной В.И., выступление прокурора Родиной Т.С., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор суда изменить; выступление осужденного Д ... и адвоката Благовещенской А.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного, проверив материалы дела, судебная коллегия, -

УСТАНОВИЛА

Д. признан виновным в том, что он совершил 19 марта 2014г. приготовление к незаконному сбыту наркотического средства: N - (1-карбамоил - 2 - метилпропил) -1 - пентил - 1 Н - индазол - 3 - карбоксамид, общей массой 621,06г, изъятого при его личном досмотре и в ходе проведения осмотра места его временного проживания, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено "данные изъяты". в г. "данные изъяты" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Д. вину по предъявленному обвинению признал частично.

В апелляционном представлении Заместитель Щелковского городского прокурора Аминов В.Р. выражает несогласие с приговором суда, считает его не отвечающим требованиям закона, а потому подлежащим изменению.

В обоснование доводов представления указывает, что в силу п. " б" ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в несовершеннолетнем возрасте, однако, вопреки указанной норме закона, суд признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Д.., наличие в его действиях рецидива преступлений, в то время как судимости Д ... по приговорам от 29.06.2006г. и от 20.12.2007г. учитываться не должны, поскольку преступления по ним были совершены Д ... в несовершеннолетнем возрасте.

Считает, что отсутствие в действиях Д ... рецидива преступлений дают при назначении наказания основания для применения к нему положений ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, среди прочих признано способствование своими показаниями раскрытию особо тяжкого преступления.

При таких обстоятельствах автор представления считает, что наказание, которое могло быть назначено Д ... за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере не может превышать две трети от половины максимально возможного срока наказания, т.е. 6 лет 8 месяцев лишения свободы, поскольку за неоконченное преступление пожизненное лишение свободы назначено быть не может.

Просит приговор изменить, исключить из приговора указание на рецидив преступления как на обстоятельство, отягчающее наказание; применить при назначении наказания правила ч.1 ст.62 УК РФ и снизить Д ... наказание.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Д ... выражает свое несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим изменению в связи с неправильным применением норм уголовного закона, что повлекло назначение ему чрезмерно сурового наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает, что в 2006г. и в 2007г. был судим, будучи несовершеннолетним, а потому назначенное судом наказание отбывал в воспитательной колонии; в силу ст.18 УК РФ в качестве рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, а потому, по мнению автора, жалобы признание судом в качестве обстоятельства, отягчающего ему наказание, рецидив преступлений не основано на законе, а потому подлежит исключению из приговора.

Поясняет, что в качестве обстоятельства, смягчающего ему наказание, судом признано способствование раскрытию особо тяжкого преступления путем дачи на следствии признательных показаний, что в силу ч.1 ст.62 УК РФ влечет назначение ему наказание не более 2/3 максимального срока наказания, предусмотренного санкцией преступления, за которое он осужден, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание.

Считает, что судом неправильно квалифицированы его действия по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, поскольку, выводы судебно-химической экспертизы, признавшей, что обнаруженное у него вещество, относится к наркотическим, по его мнению, не состоятельны, т.к. обнаруженное у него вещество относится к психотропным, исходя из чего полагает, что его действия подлежат квалификации по ч.1 ст.30, ч.2 ст.228.3 УК РФ.

Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, ч.2 ст.228.3 УК РФ, исключить из приговора указание на рецидив преступлений как на обстоятельство, отягчающее наказание, применить к наказанию требования ч.1 ст.62 УК РФ и снизить назначенный ему срок наказания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Родина Т.С. апелляционное представление поддержала в полном объеме, просила приговор суда изменить, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного - удовлетворить частично.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Д ... и адвокат Благовещенская А.Г. доводы жалобы осужденного, как и доводы апелляционного представления прокурора, поддержали, просили приговор суда изменить и смягчить назначенное Д. наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав мнение участников судебного заседания по ним, судебная коллегия находит приговор суда 1-й инстанции подлежащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Д. в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре: признательных показаниях самого осужденного Д.., данных им в период предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием адвоката, показаниях свидетелей А.., Ш.., Я.., И.., С.., Р.., П.., Г.., материалах проверки по факту обнаружения и изъятия 19.03.2014г. в ходе личного досмотра Д. а также осмотра его квартиры по месту временного проживания, наркотического средства N - (1-карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1 Н - индазол - 3 - карбоксамид, общей массой 621,06г ( 27 листов), протоколах следственных действий, заключении физико-химической экспертизы, вещественных доказательствах и других материалах дела, исследованных судом.

Обстоятельства дела органами предварительного следствия и судом исследованы всесторонне и объективно.

В основу приговора положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и исследованные в судебном заседании.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Анализ положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Оснований не доверять показаниям свидетелей А.., Ш.., Я.., И.., С.., Р.., П.., Г. у суда не было, поскольку они последовательны, логичны, не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими исследованными по делу доказательствами.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний данных свидетелей, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного, по делу не установлено.

Показания осужденного Д.., данные им в период предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства, проверены судом в полном объеме и оценены в приговоре в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами, при этом суд обоснованно пришел к выводу о том, что наиболее правдивыми являются его показания, данные в период предварительного следствия, с участием адвоката, и обоснованно положил их в основу приговора, а его показания, данные в судебном заседании, расценил как не соответствующие действительности.

Доводы осужденного Д ... о том, что в период предварительного следствия он сам себя оговорил, что придумал все то, что следователь изложил в протоколах его допросов, что при даче им этих показаний адвокат Трубицын А.Г. не присутствовал, судом проверены надлежащим образом и обоснованно отвергнуты по основаниям, указанным в приговоре суда.

При этом по обстоятельствам допроса Д. в качестве подозреваемого и обвиняемого в период предварительного следствия судом допрошена в качестве дополнительного свидетеля следователь Пивоварова Ю.В., оснований сомневаться в достоверности которого не имеется.

Заключение физико-химической экспертизы "данные изъяты", проведенной по данному уголовному делу, судом исследовано и надлежащим образом оценено, нарушений норм УПК РФ при проведении данной экспертизы не установлено.

Данная экспертиза проведена в соответствии с действующими методиками, содержащиеся в ней выводы научно обоснованны, поэтому их научность и обоснованность, как и компетентность судебных экспертов, и соблюдение требований уголовно-процессуального закона при проведении экспертных исследований сомнений не вызывает.

Как следует из заключения физико-химической экспертизы "данные изъяты" от 25 марта 2014г. - 20 мая 2014г., проведенной сотрудниками ЭКЦ ГУ МВД РФ по Московской области, представленные на исследование объекты "данные изъяты", изъятые в ходе личного досмотра Д. и в ходе проведения осмотра места его временного проживания, содержат в своем составе наркотическое средство N - (1-карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1 Н - индазол - 3 - карбоксамид, данное наркотическое средство включено в "Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" ( Список 1, раздел "Наркотические средства"), утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации N681 от 20 июня 1998г., с последующими редакциями, утвержденными Правительством Российской Федерации (Т.1, л.д.67-70); общая масса данного наркотического средства в объектах "данные изъяты" составляет не менее 621,06 грамма.

Согласно " Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (Список 1)", утвержденному Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012г. N1002 ( в редакции Постановления Правительства РФ от 23 ноября 2012г. N1215 с последующими изменениями), средство N - (1-карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1 Н - индазол - 3 - карбоксамид расположено в Списке 1 в разделе "Наркотические средства", поэтому является наркотическим средством, а не психотропным, как утверждает осужденный в своей жалобе, при этом масса не менее 621.06 грамма данного наркотического средства соответствует особо крупному размеру, отсюда доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что средство, обнаруженное и изъятое у него ( N - (1-карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1 Н - индазол - 3 - карбоксамид ) является психотропным веществом, а выводы физико-химической экспертизы по данному вопросу являются необоснованными, судебная коллегия находит лишенными оснований.

Таким образом, на основании полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности Д. в инкриминируемом ему деянии.

Действия Д ... судом правильно квалифицированы по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, при этом выводы суда о юридической оценке действий осужденного подробно мотивированы в приговоре.

Доводы осужденного Д ... об иной квалификации его действий, а именно: по ч.1 ст.30, ч.2 ст.228.3 УК РФ, не основаны на законе и противоречат обстоятельствам, установленным судом.

Предметом преступления, предусмотренного ст.228.3 УК РФ, являются прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, а также растения (их части), содержание указанные средства или вещества.

Прекурсорами признаются вещества, используемые при производстве, изготовлении, переработке наркотических средств и психотропных веществ, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством РФ, международными договорами РФ, в том числе Конвенцией ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988г.

Действие данной статьи распространяется на оборот прекурсоров, включенных в Список 1 и таблицу 1 списка IV указанного выше Перечня.

Как установлено в судебном заседании суда первой инстанции и следует из заключения физико-химической экспертизы, обнаруженное и изъятое у Д ... средство: N - (1-карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1 Н - индазол - 3 - карбоксамид является наркотическим средством, а не прекурсором наркотических средств, и входит в вышеуказанный Перечень в Список 1 в раздел "Наркотические средства".

Кроме того, объективная сторона преступления, предусмотренного ст.228.3 УК РФ, характеризуется альтернативно указанными деяниями: приобретение, хранение и перевозка, содержание которых полностью совпадает с содержанием одноименных признаков преступления, предусмотренного ст.228 УК РФ, т.е. вышеизложенные действия без цели сбыта, в то время как в судебном заседании с достоверностью было установлено, что незаконный оборот наркотических средств у Д. был связан именно со сбытом наркотических средств, т.к., незаконно получив наркотическое средство и перевезя его в квартиру, которую снимал, он ( Д..) фасовал приобретенное наркотическое средство по небольшим пакетикам, удобным для реализации, используя весы и средства упаковки и зная количественный состав разовой дозы данного наркотического средства, т.е. приготавливал наркотическое средство к сбыту, после чего развозил приготовленные для реализации (сбыта) пакетики в места закладок, а потому под признаки ст.228.3 УК РФ действия Д ... не подпадают.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и при рассмотрении дела судом, влекущих за собой безусловную отмену приговора, которые путем лишения и ограничения гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства либо иным образом повлияли бы на вынесение законного и обоснованного приговора, в том числе права на защиту, по делу не допущено.

Каких-либо данных, свидетельствующих о необъективности и предвзятости органов предварительного следствия и суда по данному уголовному делу, не установлено.

Установленные органами предварительного следствия и судом обстоятельства совершения Д. преступления в обвинительном заключении и приговоре суда изложены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционных представления и жалобы о том, что при назначении осужденному Д ... наказания суд ошибочно принял во внимание имеющиеся у него судимости по приговорам от 29.06.2006г. и от 20.12.2007г., в результате чего пришел к выводу о наличии в его действиях рецидива преступлений и учел данное обстоятельство в качестве отягчающего наказание. Делая такой вывод, суд не учел положения п. " б" ч.4 ст.18 УК РФ, согласно которым при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Д. действительно имеет судимости по приговорам от 29.06.2006г. и от 20.12.2007г., однако он осужден за преступления, совершенные им в возрасте до восемнадцати лет. В связи с этим из приговора суда подлежит исключению указание на наличие в действиях Д. отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений и, соответственно, назначении ему наказания по правилам ст.68 УК РФ.

Как следует из приговора, обстоятельствами, смягчающими наказание у Д.., суд установил: признание вины и раскаяние, а также способствование своими признательными показаниями на следствии раскрытию особо тяжкого преступления, последнее предусмотрено требованиями п. " и" ч.1 ст.61 УК РФ, при этом отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений исключено судом апелляционной инстанции, каких-либо иных обстоятельств, отягчающих Д. наказание, судом первой инстанции не установлено, исходя из чего осужденному следует назначить наказание с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ, согласно которым назначенное осужденному наказание не может превышать 2/3 от максимального срока наказания, т.е. от 10 лет лишения свободы, учитывая положения ч.2 ст.66 УК РФ ( 1/2 от 20 лет по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ), а потому по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ Д ... не может быть назначено наказание более 6 лет 8 месяцев лишения свободы ( 2/3 от 10 лет лишения свободы или 2/3 от 120 месяцев лишения свободы).

Между тем, суд первой инстанции не учел вышеуказанных обстоятельств и назначил осужденному по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ 10 лет лишения свободы, что нельзя признать справедливым.

Поскольку назначенное Д. наказание не соответствует вышеуказанным требованиям закона, оно подлежит смягчению до соответствующих пределов.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным, а назначенное наказание в виде лишения свободы - обоснованным и мотивированным.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно, с учетом требований п. " в" ч.1 ст.58 УК РФ.

При этом, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного Д ... преступления, его ролью в его совершении, которые могли бы явиться основанием для дальнейшего смягчения наказания с применением ст.64 УК РФ, а также и оснований для применения к наказанию ст.73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Не усматривает и оснований для изменения категории совершенного Д. преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.389.13 УПК РФ, ст.389.20 УПК РФ, ст.389.28 УПК РФ, ст.401.2 УПК РФ, судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор Щелковского городского суда Московской области от 16 октября 2014г. в отношении Д. изменить.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание о признании в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Д ... - рецидива преступлений и назначение ему наказания по правилам ст.68 УК РФ.

Смягчить наказание, назначенное Д. по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, с применением ч.1 ст.62 УК РФ до 6 (шести) лет 8 ( восьми) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения; апелляционное представление прокурора удовлетворить полностью, апелляционную жалобу осужденного Д. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского областного суда в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: