Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 16 февраля 2015 г. по делу N 22-979/15 (Статья 91 УПК РФ. Основания задержания подозреваемого. Ключевые темы: личный досмотр - проверочная закупка - полиция - смягчающие ответственность обстоятельства - умысел)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 16 февраля 2015 г. по делу N 22-979/15

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

В составе: председательствующего Весниной Н.А.

и судей Пановой В.Н. и Русановой Ю.Н.

при секретаре Прониной Е.В.,

с участием: прокурора Рамазанова В.В.,

осужденного Баженова В.В.,

адвоката Иванушкиной Е.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании 16 февраля 2015 года апелляционную жалобу осужденного Баженова В.В. на приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от 10 декабря 2014 года, которым

БАЖЕНОВ В. В. "дата" г.рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, со средне-специальным образованием, не женатый, имеющий на иждивении 2 малолетнюю детей, работавший в " ... " арматурщиком, зарегистрированный и проживавший в "адрес" по "адрес", ранее судимый:

1). 7.12.2009г. по ст.228 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ, условно с испытательным сроком на 3 года;

2). 19.04.2010г. по ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отменой условного осуждения по приговору от 7.12.2009г., и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, с частичным присоединением неотбытого наказания по приговору от 7.12.2009г. - окончательно к 4 годам лишения свободы; освобожденный 10.10.2012г. по постановлению суда от 27.09.2012г. условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 4 месяца 5 дней;

ОСУЖДЕН по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ с применением ст.ст. 66 ч.3, 68 ч.3, 64 УК РФ - к 7 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи горсуда Весниной Н.А., объяснения осужденного Баженова В.В., адвоката Иванушкиной Е.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы; мнение прокурора Рамазанова В.В., возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы и просившего приговор суда оставить без изменения; судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Баженов В.В. признан виновным в том, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 29.07.2014г. покушался на незаконный сбыт гр. Тетюеву Р.В. наркотического средства - гашиша (анаша, смола каннабиса), массой не менее 3,66 гр., т.е. в значительном размере.

В апелляционной жалобе осужденный Баженов В.В. просит приговор суда изменить и смягчить ему наказание, которое, по его мнению, является чрезмерно суровым.

Далее осужденный указывает, что имела место провокация сотрудников УМВД совершения им преступления.

Осужденный обращает внимание, что фактически дело рассмотрено в особом порядке, т.к. вину он признал, чистосердечно раскаялся, но суд не назначил ему наказания, соразмерно содеянному, не смотря на провокацию оперативных сотрудников и смягчающих наказание обстоятельств. Также осужденный указывает, что не занимался распространением наркотиков, а выступал лишь в роли посредника по настойчивой просьбе закупщика, который в связи с этим избежал уголовной ответственности.

Осужденный полагает, что наказание подлежит смягчению в соответствии со степенью его вины.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный просит приговор суд отменить, уголовное преследование прекратить.

В обоснование своих требований осужденный указывает, что приговор построен на предположениях и недостоверных доказательствах, а именно: его личный досмотр проведен не в соответствии с требованиями закона, поскольку ФЗ об оперативно-розыскной деятельности не предусматривает проведение личного досмотра. Осужденный обращает внимание, что личный досмотр мог быть проведен при задержании лица за административное правонарушение и в соответствии с ФЗ РФ "О полиции". При этом задержание лица, обращает внимание осужденный, должно быть проведено в соответствии со ст.91 УПК РФ и оформлено протоколом в течение 3 часов с момента фактического задержания, и в указанном случае может быть проведен личный обыск подозреваемого. А поскольку требования закона не были выполнены, делает вывод осужденный, результаты его личного обыска не могут быть использованы в качестве доказательств его вины, как и все материалы ОРМ.

Далее осужденный обращает внимание, что преступление, в совершении которого он признан виновным, характеризуется умышленной формой вины, при которой умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотиков, что предполагает, что предложение о приобретении наркотиков должно исходить от сбытчика. Указанных обстоятельств по данному уголовному делу не установлено. Инициатива приобретения наркотиков исходила от закупщика, который склонял его (Баженова) к совершению преступления. Таким образом, полагает осужденный, имела место провокация, в связи с чем он не должен нести уголовную ответственность за содеянное.

Далее осужденный указывает, что по данной категории уголовных дел необходимо устанавливать у виновного наличие умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшийся независимо от деятельности полиции, и полагает, что не имеется доказательств, свидетельствующих о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств, т.к. ранее он никому ничего не продавал. С учетом указанного, осужденный полагает, что материалы ОРМ не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Также осужденный указывает, что назначенное ему наказание не соответствует требованиям УК РФ. Далее осужденный приводит свои расчеты возможного назначения ему наказания и указывает, что при назначении наказания суд применил ст.66 ч.3 УК РФ, согласно которой ему не может быть назначено наказание более ? наиболее строгого вида наказания (т.е. не более 11 лет 3 месяцев лишения свободы). А с учетом того, что суд сослался на ст.68 ч.3 УК РФ, а также применяя ст.61 ч.1,2 УК РФ, суд должен был назначить наказание менее 1/3 части наказания от 11 лет 3 месяцев лишения свободы, т.е. не более 3 лет 6 месяцев лишения свободы. С учетом того, что суд применил ст.64 УК РФ, осужденный полагает, что ему должно быть назначено наказание около 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Курылева М.Б. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив представленные материалы и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает, что приговор суда является законным и обоснованным.

Вина Баженова В.В. полностью подтвердилась совокупностью доказательств, тщательно исследованных судом и обоснованно изложенных в приговоре: показаниями осужденного Баженова В.В., подтвердившего, что он 29.07.2014г. продал " ... " гашиш, после чего был задержан, а полученные от " ... " деньги - изъяты при личном досмотре; показаниями свидетеля " ... ", подтвердившего, что ему было известно о том, что Баженов продает наркотики - гашиш, т.к. сам покупал у него наркотики, добровольно принял участие в ОРМ "проверочная закупка", созвонился с Баженовым и договорился о встрече, в ходе которой Баженов продал ему гашиш, за который он ( " ... ") передал ему деньги, купюры которых были отксерокопированы, а полученный наркотик сдал полиции; показаниями свидетелей: " ... ", " ... "), " ... ") об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого " ... " приобрел у Баженова наркотическое средство, передав Баженову, ранее зафиксированные денежные средства, а затем выдал полученное наркотическое средство, при личном досмотре у Баженова были обнаружены ранее зафиксированные денежные купюры; материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", выданными по постановлению начальника полиции УМВД России по Московскому району (заявлением " ... " протоколом досмотра " ... " до ОРМ; протоколом осмотра денежных купюр, выданных для участи в ОРМ " ... " протоколом осмотра автомобилей до и после проведения ОРМ; протоколом досмотра " ... " после ОРМ и выдачей им наркотического средства, приобретенного у Баженова; справкой оперативного исследования вещества, массой 3,66 гр., выданного " ... " после ОРМ, которое является наркотическим средством гашишем (анашой, смолой каннабиса), на исследование израсходовано 0,01гр. вещества; протоколом личного досмотра Баженова и обнаружением у него денежных купюр выданных перед ОРМ " ... " и мобильного телефона "Alcatel" с сим-картами операторов Теle2 и Билайн); заключением химической экспертизы, согласно которой вещество, представленное на экспертизу, является кустарно изготовленным из конопли наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 3,65 гр. (на исследование израсходовано 0,01гр.); протоколами осмотра предметов - 1) пакета из прозрачного бесцветного полимерного материала, опечатанного на бумажной бирке штампом 41 ЭКЦ ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области с номером экспертизы N 41/Э/Х/150-14 от 14.08.2014г. с подписью, 2) бумажного конверта, опечатанного штампом с оттиском "оперативный дежурный 33 отдела полиции УМВД России по Московскому району Санкт-Петербрга"" с надписью "изъятые денежные средства у Баженова В. В. в сумме 1 900 рублей" и подписями.

Указанные доказательства судом проверены и надлежащим образом оценены в приговоре, сомнений в своей достоверности не вызывают, и полностью изобличают Баженова в совершении преступления.

Действия Баженова судом правильно квалифицированы по ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ.

Доводы осужденного о том, что результаты ОРМ "проверочная закупка", в том числе и протокол его личного досмотра, не могут являться доказательствами по уголовному делу, т.к. были нарушены сроки его задержания, и в связи с тем, что инициатива продажи наркотика исходила не от него (Баженова), а от закупщика, являются несостоятельными.

В соответствии с требованиями закона (ст.6 ч.1 п.4 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12.08.1995г. с изменениями) при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и ОРМ "проверочная закупка". Результаты ОРМ предоставляются следователю, прокурору, в суд постановлением руководителя органа, осуществлявшего ОРД, для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст.144-145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу. В соответствии со ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основании которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Согласно ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Из представленных материалов усматривается, что личный досмотр Баженова В.В. был произведен до возбуждения уголовного дела в рамках ОРМ "проверочная закупка", в присутствии 2 понятых, которым были разъяснены права и обязанности, и которые своими подписями в составленном по результатам личного досмотра Баженова В.В. протоколе подтвердили, что записи в протоколе соответствуют проведенному личному досмотру Баженова В.В ... Понятой " ... " в суде также подтвердил, в том числе, соответствие записей протокола личного досмотра Баженова В.В. проведенному личному досмотру Баженова В.В., а также подтвердил факт обнаружения и изъятия у Баженова денежных купюр, что не отрицал и сам осужденный.

Таким образом, при проведении в рамках ОРМ "проверочная закупка" личного досмотра Баженова В.В. были соблюдены требования уголовно-процессуального закона, в том числе ст.184 УПК РФ, соответственно, результаты личного досмотра Баженова В.В., зафиксированные в протоколе, являются относимыми и допустимыми доказательствами по уголовному делу и обоснованно судом были использованы в качестве доказательств вины Баженова В.В.

Также из представленных материалов ОРМ "проверочная закупка" усматривается, что " ... " сообщил в отделении полиции, что неоднократно приобретал у своего знакомого по имени " " ... "" наркотическое средство - гашиш, созваниваясь предварительно по телефону, указал номер телефона (заявление Тетюева на л.д.11 т.1). Указанная информация в соответствии с ст.7 ФЗ РФ "Об ОРД" является основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий и была проверена путем проведения ОРМ "проверочная закупка". Представленные в рамках уголовного дела материалы ОРМ "проверочная закупка" свидетельствуют, что умысел на сбыт наркотических средств у Баженова В.В. сформировался независимо от проведения ОРМ "проверочная закупка", что усматривается из показаний свидетеля " ... " о том, что ранее он неоднократно приобретал наркотические средства - гашиш у Баженова.

Наказание осужденному назначено в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления, данными о его личности, смягчающими и отягчающими наказание обстоятельствами, требованиями ст.66 ч.3 УК РФ.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел наличие у Баженова 2 малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном, наличие хронических тяжелых заболеваний, нахождение на иждивении Баженова его матери, являющейся пенсионеркой.

Также суд учел и данные о личности осужденного, а именно, что Баженов на учетах в ПНД и НД не состоит, сведений компрометирующего характера по месту жительства на него не представлено, работал без официального оформления.

В качестве отягчающего наказание Баженова обстоятельства суд учел наличие в действиях осужденного опасного рецидива.

Приняв во внимание все обстоятельства, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания Баженову в виде лишения свободы, обоснованно не усмотрел оснований для применения ст.73, 15 ч.6 УК РФ.

Оценив в совокупности все смягчающие наказание обстоятельства, приняв во внимание высказанное осужденным раскаяние в содеянном, суд первой инстанции признал их исключительными и пришел к выводу, что осужденному следует назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. "б" УК РФ, в связи с чем применил положения ст.68 ч.3 УК РФ и ст.64 УК РФ.

Доводы осужденного о том, что при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ и в случае применения судом положений ст.68 ч.3 УК РФ назначается наказание менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, не соответствуют примененному судом закону.

В соответствии со ст.68 ч.3 УК РФ при наличии в действиях осужденного рецидива, наказание ему может быть назначено менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Данное положение закона судом не было применено.

Также в соответствии со ст.68 ч.3 УК РФ при наличии рецидива, и при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ, осужденному может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Именно указанное положение закона судом и было применено при назначении Баженову наказания, а именно, не смотря на совершение преступления при рецидиве, наличие которого предполагает назначение наказания в пределах санкции закона, суд, применив положения ст.64 УК РФ назначил Баженову наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст.228-1 ч.3 УК РФ.

Наказание осужденному назначено справедливое, без применения дополнительного наказания, и оснований для его снижения не имеется.

Вид исправительной колонии Баженову назначен обоснованно в соответствии со ст.58 ч.1 п. "в" УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы осужденного являются несостоятельными и подлежат оставлению без удовлетворения полностью.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389-20 ч.1 п.1, 389-28, 289-33, 389-35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от 10 декабря 2014 года в отношении БАЖЕНОВА В. В. оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Баженова В.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Санкт-Петербургского городского суда в порядке главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: