Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 12 февраля 2015 г. по делу N 33А-171/2015

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москва от 12 февраля 2015 г. по делу N 33А-171/2015

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего -

ФИО11,

судей:

ФИО3 и ФИО10,

при секретаре ФИО9, с участием военного прокурора отдела "адрес" городской военной прокуратуры подполковника юстиции ФИО4, заявителя ФИО1, представителя Министра обороны РФ ФИО5, представителей командира войсковой части N ФИО6 и ФИО7, представителя командира войсковой части N ФИО8 рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение "адрес" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении заявления бывшего военнослужащего войсковой части N капитана ФИО1 об оспаривании действий Министра обороны Российской Федерации, связанных с увольнением заявителя с военной службы.

Заслушав доклад судьи ФИО10, объяснения заявителя в обоснование жалобы, объяснения представителей Министра обороны РФ, командиров войсковых частей N и N, возражавших против ее удовлетворения, а также заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда в части отказа в удовлетворении требования заявителя о возложении на Министра обороны РФ обязанности по отмене приказа об увольнении заявителя с военной службы отменить и принять по делу в этой части новое решение - об удовлетворении заявления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

как видно из решения суда и материалов дела, в отношении ФИО1 по итогам проведенного в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ административного расследования по фактам нарушений, совершенных должностными лицами войсковой части N, в адрес Министра обороны РФ ДД.ММ.ГГГГ начальником Генерального штаба Вооруженных Сил РФ направлено ходатайство о досрочном увольнении заявителя с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, с которым Министр обороны РФ ДД.ММ.ГГГГ согласился.

В связи с этим приказом Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ г. N за недобросовестное исполнение возложенных обязанностей, повлекшее причинение ущерба Министерству обороны РФ, заявитель уволен с военной службы по вышеуказанному основанию, то есть по подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

Посчитав свои права нарушенными, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в котором просил признать незаконными действия Министра обороны РФ, связанные увольнением его с военной службы по вышеуказанному основанию, и обязать указанное должностное лицо отменить п. 1 параграфа 1 приказа от ДД.ММ.ГГГГ N в части увольнения его с военной службы по названному основанию.

Кроме того, заявитель просил взыскать с Министерства обороны РФ в его пользу денежную компенсацию причиненного морального вреда в размере 50 000 рублей и судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении заявления ФИО1 отказал.

В апелляционной жалобе заявитель, не соглашаясь с решением суда, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы, ссылаясь на разъяснения, данные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", указывает, что досрочное увольнение военнослужащего с военной службы по подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы в том случае если он по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, возможно только по результатам аттестации, в том числе внеочередной, которая в отношении него не проводилась.

Со ссылкой на положения Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" отмечает, что судом оставлено без внимания, что военнослужащий, который привлекается к дисциплинарной ответственности, имеет право знакомиться по окончании разбирательства со всеми материалами о дисциплинарном проступке, его вина должна быть доказана в порядке, определенном вышеуказанным законом и установлена решением командира. Привлечение его к дисциплинарной ответственности по истечении одного года со дня совершения дисциплинарного поступка не допускается.

Отмечает, что закон требует при решении вопроса о привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности учитывать степень тяжести дисциплинарного проступка, назначая самые строгие наказания за грубые дисциплинарные проступки, в то время как вмененный ему проступок к таковым не относится.

Обращает внимание на то, что в силу ст. 28.6 Федерального закона "О статусе военнослужащих" командиру, принимающему решение по совершенному военнослужащим дисциплинарному проступку, должны быть представлены все относящиеся к нему материалы, а не выборка из них в виде докладной записки.

Ссылаясь на положения ст. 28.8 того же закона, указывает, что разбирательство по факту совершения им дисциплинарного проступка должно было проводиться в срок, не превышающий 10 суток с момента, когда командиру стало известно о совершении им дисциплинарного проступка, то есть с момента окончания административного расследования, проведенного должностными лицами войсковой части N.

Отмечает, что в силу ст. 81, 87 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации командир вправе принять решение о наказании военнослужащего, совершившего дисциплинарный проступок, своей властью либо в срок до 10 суток представить по подчиненности вышестоящему командиру материалы разбирательства о совершении военнослужащим дисциплинарного проступка для принятия решения. При этом, если командир ввиду тяжести совершенного подчиненным дисциплинарного проступка считает предоставленную ему дисциплинарную власть недостаточной, он возбуждает ходатайство о применении к виновному дисциплинарного взыскания властью вышестоящего командира, которое оформляется в форме рапорта и представляется вышестоящему командиру в срок до 10 суток со дня, когда стало известно о совершенном дисциплинарном проступке.

Ссылаясь на ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237 "Вопросы прохождения военной службы" (далее - Положение), Инструкцию по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации", утвержденную приказом Министра обороны РФ от 30 сентября 2002 года N 350, указывает, что каких либо изъятий в перечне мероприятий, предшествующих увольнению военнослужащего с военной службы в зависимости от оснований его увольнения с военной службы не предусмотрено, при этом в любом случае военнослужащий представляется к увольнению с военной службы, что требует соблюдения установленной процедуры и документального ее оформления.

В продолжение жалобы ее автор указывает, что ранее к дисциплинарной ответственности он не привлекался, разбирательство по факту совершения им дисциплинарного проступка никем не назначалось и не проводилось, материалы разбирательства не оформлялись и для рассмотрения командирам войсковых частей N, N, начальнику Генерального штаба ВС РФ и Министру обороны РФ не представлялись. С указанными материалами он ознакомлен не был.

Акцентирует внимание на том, что Министру обороны РФ ДД.ММ.ГГГГ для рассмотрения и принятия решения по факту дисциплинарного проступка была представлена лишь докладная записка начальника Генерального штаба ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ, хотя заключение итогам административного расследования составлено еще ДД.ММ.ГГГГ Рапорт с ходатайством о привлечении его к дисциплинарной ответственности властью вышестоящего должностного лица никем не составлялся.

Обращает внимание на то, что командиром войсковой части N пропущен установленный законом срок как на назначение разбирательства по факту совершенного дисциплинарного проступка, так и для подачи рапорта с представлением материалов в целях применения дисциплинарного взыскания властью вышестоящего должностного лица.

Отмечает, что представленное в судебное заседание заключение по материалам административного расследования не имеет подписей должностных лиц его составивших и утвердивших, дат его составления и утверждения и не заверен надлежащим образом, в связи с чем, в силу ст. 56 ГПК РФ, не может быть принят в качестве доказательства по делу. Более того, законность, содержащегося в указанном заключении вывода о наличии его вины в причинении ущерба Министерству обороны РФ в течение 10-летнего периода является сомнительной, поскольку службу в войсковой части N он проходит только с ДД.ММ.ГГГГ г.

Указывает, что, исходя из выводов, изложенных в вышеуказанном заключении, он привлечен дисциплинарной ответственности за нарушения якобы допущенные им в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ г., то есть еще до назначения на воинскую должность, в то время как военнослужащий не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности по истечении одного года со дня совершения дисциплинарного проступка.

Обращает внимание на то, что в нарушение требований ст. 28.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" оспариваемый им приказ не содержит информации об обстоятельствах, содержании дисциплинарного проступка, за совершение которого он привлечен к дисциплинарной ответственности, а также самом факте привлечения его к дисциплинарной ответственности, в силу чего не может являться приказом о применении к нему дисциплинарного взыскания.

В заключение жалобы ее автор ссылается на правовые позиции, изложенные в п. 4, 4.1, 4.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 г. N 6-П.

Рассмотрев материалы дела в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что увольнение заявителя с военной службы в порядке реализации дисциплинарного взыскания произведено при наличии к тому достаточных оснований, в соответствии с требованиями действующего законодательства, при этом, установленный ст. 83 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации (далее Дисциплинарный устав), утвержденного Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495, срок применения к заявителю дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта не пропущен.

Делая такие выводы, гарнизонный военный суд исходил из того, что поводом к увольнению заявителя с военной службы послужило недобросовестное исполнение им возложенных на него обязанностей, повлекшее причинение ущерба Министерству обороны РФ. При этом Министру обороны РФ о совершенном заявителем дисциплинарном проступке стало известно ДД.ММ.ГГГГ из доклада начальника Генерального штаба ВС РФ, а приказ об увольнении заявителя с военной службы был издан им ДД.ММ.ГГГГ

Однако такие выводы гарнизонного военного суда является ошибочными по следующим основаниям.

По смыслу статей 54 и 67 Дисциплинарного устава к младшим и старшим офицерам в целях предупреждения совершения дисциплинарных проступков может применяться дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

В силу статьи 87 Дисциплинарного устава решение о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением условий контракта принимается имеющим на это полномочия воинским должностным лицом по ходатайству нижестоящего командира (начальника), оформляемого в форме рапорта.

Конституционный Суд РФ в п. 4.1 постановления от 21 марта 2013 г. N 6-П разъяснил, что обязательным условием досрочного увольнения с военной службы в порядке реализации дисциплинарного взыскания по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", должно являться совершение военнослужащим дисциплинарного проступка, а под невыполнением условий контракта о прохождении военной службы должны подразумеваться именно существенные нарушения условий контракта, в частности совершение одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих", либо совершение военнослужащим дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий.

На такое понимание подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" ориентирует судебную практику и Верховный Суд Российской Федерации, полагающий, что наложение на военнослужащего дисциплинарного взыскания в виде увольнения с военной службы за совершение отдельного проступка при отсутствии у него ранее наложенных дисциплинарных взысканий допустимо лишь при совершении им грубого дисциплинарного проступка, порочащего честь военнослужащего и исключающего его дальнейшее нахождение на военной службе (определение от ДД.ММ.ГГГГ N (г)).

В пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" разъяснено, что невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы, в том числе в порядке дисциплинарного взыскания следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих"; совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; совершении уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Согласно материалам дела, ФИО1 уволен с военной службы приказом Министра обороны РФ на основании решения этого же должностного лица, принятого по ходатайству начальника Генерального штаба Вооруженных Сил РФ от ДД.ММ.ГГГГ, направленного по итогам проведенного в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ административного расследования по фактам нарушений, совершенных должностными лицами войсковой части N за недобросовестное исполнение возложенных обязанностей, повлекшее причинение ущерба Министерству обороны РФ.

При этом из материалов дела следует, что заявитель ни одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих", либо уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения не совершал, неснятых дисциплинарных взысканий не имеет, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения заявителя дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы.

Кроме того, согласно статье 49 Дисциплинарного устава военнослужащий не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности по истечении одного года со дня совершения дисциплинарного проступка.

Исполнение дисциплинарного взыскания должно быть начато до истечения срока давности привлечения к дисциплинарной ответственности. Если исполнение дисциплинарного взыскания в указанный срок не начато, то оно не исполняется.

Из материалов дела следует, что заявитель привлечен к дисциплинарной ответственности за проступок в виде недобросовестного исполнения возложенных на него обязанностей, повлекший причинение ущерба Министерству обороны РФ, совершенный, в том числе в ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ годах, то есть за пределами срока, в течение которого он мог быть привлечен к данному виду ответственности.

Кроме того, в соответствии со ст. 81 Дисциплинарного устава командир (начальник) вправе принять решение о наказании военнослужащего, совершившего дисциплинарный проступок, своей властью либо в срок до 10 суток представить по подчиненности вышестоящему командиру (начальнику) материалы разбирательства о совершении военнослужащим дисциплинарного проступка для принятия решения.

Согласно статье 83 Дисциплинарного устава применение дисциплинарного взыскания к военнослужащему, совершившему дисциплинарный проступок, производится в срок до 10 суток со дня, когда командиру (начальнику) стало известно о совершенном дисциплинарном проступке (не считая времени на проведение разбирательства, но до истечения срока давности привлечения военнослужащего к дисциплинарной ответственности.

Как указывалось выше, решение о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, в силу статьи 87 Дисциплинарного устава, принимается имеющим на это полномочия воинским должностным лицом по ходатайству нижестоящего командира (начальника), оформляемого в форме рапорта.

Приведенные нормы определяют максимальный срок - 10 дней со дня, когда командиру (начальнику) стало известно о совершенном дисциплинарном проступке, в течение которого командир (начальник) должен определить возможность и целесообразность привлечения военнослужащего к дисциплинарной ответственности и, в случае необходимости, направить ходатайство о применении к виновному дисциплинарного взыскания властью вышестоящего воинского должностного лица, имеющего на это полномочия.

О необходимости строгого соблюдения положений Федерального закона "О статусе военнослужащих" и Дисциплинарного устава, касающихся, в том числе порядка и сроков применения и исполнения дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы, указывает и Конституционный Суд РФ в п. 4.1 постановлении от 21 марта 2013 г. N 6-П.

Соблюдение данного требования, как указывает Конституционный Суд, гарантирует военнослужащему защиту от произвольного увольнения и позволяет ему воспользоваться правами, предоставляемыми в силу закона военнослужащим, привлекаемым к дисциплинарной ответственности.

Как видно из материалов дела, о совершенном заявителем дисциплинарном проступке начальнику Главного управления Генерального штаба Вооруженных Сил РФ стало известно в ДД.ММ.ГГГГ г., то есть при утверждении заключения по итогам проведенного в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ административного расследования.

При этом, вопреки требованиям статей 83 и 87 Дисциплинарного устава ВС РФ и в нарушение вышеприведенных указаний Конституционного Суда РФ, ходатайство об увольнении заявителя с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта в адрес Министра обороны РФ было направлено только ДД.ММ.ГГГГ

Таким образом, требования действующего законодательства о сроках применения и исполнения дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы в отношении заявителя были нарушены.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства и учитывая, что сроки привлечения заявителя к дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта были нарушены, грубых дисциплинарных проступков заявитель не совершал, неснятых дисциплинарных взысканий не имеет, доказательств совершения им уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения суду не представлено, судебная коллегия приходит к выводу о том, что п. 1 параграфа 1 приказа от ДД.ММ.ГГГГ N в части увольнения ФИО1 с военной службы является незаконным, нарушающим права заявителя и, как следствие, подлежащим отмене.

Как разъяснил Конституционный Суд РФ в вышеприведенном постановлении от 21 марта 2013 г. N 6-П, в интересах военной службы, выражающихся, в частности, в поддержании боевой готовности воинских подразделений, эффективном выполнении стоящих перед ними задач, недобросовестное отношение военнослужащего к своим обязанностям, в том числе подтверждаемое наличием у него неснятых дисциплинарных взысканий, может послужить основанием для постановки вопроса о его соответствии требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, с точки зрения деловых и личных качеств.

Решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту.

Учитывая цели, которые преследуются при досрочном увольнении с военной службы в указанных случаях - исключить дальнейшее прохождение военной службы военнослужащим, фактически переставшим удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, и при этом ограничить период неопределенности правового положения военнослужащего, в течение которого он находится под угрозой увольнения с военной службы, увольнение должно производиться своевременно, т.е. в срок, достаточный для принятия обоснованного решения. Если же после того, как командиру (начальнику) стало известно об обстоятельствах, свидетельствующих о невыполнении военнослужащим условий контракта, решение о его досрочном увольнении не было принято в разумный срок, то следует полагать, что командование не расценивает поведение военнослужащего как несовместимое с дальнейшим прохождением военной службы и, следовательно, не видит оснований для его досрочного увольнения, по крайней мере до тех пор, пока при проведении плановой аттестации не будет дана оценка деловых и личных качеств военнослужащего и его служебной деятельности в целом и аттестационной комиссией принято решение о том, соответствует ли он занимаемой должности.

Вместе с тем решения о том, что ФИО1 по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, аттестационной комиссией не принималось.

Из изложенного следует, что даже в случае признания увольнения заявителя с военной службы на основании Положения о порядке прохождения военной службы, порядок его увольнения с военной службы был существенно нарушен, что, безусловно, влечет восстановление заявителя на военной службе.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, а нормы материального права применены им неправильно, в связи с чем принятое им решение в части отказа в удовлетворении требования заявителя о возложении на Министра обороны Российской Федерации обязанности по отмене п. 1 параграфа 1 приказа от ДД.ММ.ГГГГ N в части увольнения ФИО1 с военной службы подлежит отмене с принятием по делу в этой части нового решения.

Принимая по делу новое решение в указанной выше части, судебная коллегия исходит из положений п. 2 ст. 23 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", которыми определено, что в случае необоснованного увольнения с военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, такие военнослужащие восстанавливаются на военной службе в прежней (а с их согласия - равной или не ниже) должности.

На основании изложенного, руководствуясь статьёй 327.1, пунктом 2 статьи 328 и статьёй 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение "адрес" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по заявлению ФИО1 в части отказа в удовлетворении требования заявителя о возложении на Министра обороны Российской Федерации обязанности по отмене п. 1 параграфа 1 приказа от ДД.ММ.ГГГГ N в части увольнения ФИО1 с военной службы в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права отменить и принять по делу в этой части новое решение.

Обязать Министра обороны Российской Федерации отменить п. 1 параграфа 1 приказа от ДД.ММ.ГГГГ N в части увольнения ФИО1 с военной службы, и восстановить заявителя на военной службе в прежней (а с его согласия - равной или не ниже) должности.

В остальной части вышеуказанное решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Верно:

Судья Московского окружного военного суда ФИО10

Секретарь судебного заседания ФИО9