Апелляционное определение Дальневосточного окружного военного суда от 24 декабря 2014 г. по делу N 33-438/2014

Апелляционное определение Дальневосточного окружного военного суда Хабаровского края от 24 декабря 2014 г. по делу N 33-438/2014

Судебная коллегия Дальневосточного окружного военного суда в составе:

председательствующего - Кушева В.Е.,

судей - Вахненко А.А.,

- Андрусова В.А.,

при секретарях - Смирновой А.В. и Ярцевой Ю.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению бывшего военнослужащего войсковой части N 1 "данные изъяты" запаса Комбарова Д.А. об оспаривании решения Министра обороны РФ о досрочном увольнении с военной службы и командующего войсками "данные изъяты" военного округа (далее - "данные изъяты") об исключении из списков личного состава воинской части по апелляционной жалобе заявителя на решение Курильского гарнизонного военного суда от 13 июня 2013 года.

Заслушав доклад судьи Андрусова В.А., объяснения заявителя Комбарова Д.А., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, и представителя командующего войсками "данные изъяты" Сергеевой Ю.С., возражавшей против этих доводов, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры "данные изъяты" "данные изъяты" юстиции Анчутина А.В., полагавшего необходимым решение гарнизонного военного суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Названным решением суда оставлено без удовлетворения заявление Комбарова Д.А., в котором он просил признать незаконными приказы Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ N о досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и командующего войсками "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении его из списков личного состава воинской части, обязать Министра обороны РФ отменить изданные им приказы и восстановить его на военной службе, взыскать с войсковой части N 2 денежную компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей, а также возместить судебные расходы.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней Комбаров Д.А. выражает несогласие с принятым решением в связи с неправильным определением и недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствия выводов суда этим обстоятельствам и существенным нарушением норм материального и процессуального права, просит его отменить и принять новое - об удовлетворении его требований в полном объеме. При этом он просит рассмотреть гражданское дело по его заявлению по правилам производства в суде первой инстанции.

Автор жалобы отмечает, что суд первой инстанции в нарушение ч. 3 ст. 71 ГПК РФ не направил в его адрес ни одного письменного документа либо его копии, которые были представлены должностными лицами и приобщены к материалам дела в ходе подготовки дела к судебному разбирательству и в ходе судебного разбирательства.

Названные нарушения, по мнению Комбарова Д.А., лишили его возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 35 ГПК РФ, и представить доказательства, предусмотренные гл. 6 ГПК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе Комбаров Д.А. подробно излагает обстоятельства дела и приходит к выводам, суть которых сводится к следующему.

Протокол судебного заседания не соответствует действительности. В нем не указано об изменении требований, которые были заявлены им в соответствии со ст. 39 ГПК РФ.

Суд не дал ему возможности ознакомиться с представленными должностными лицами документами до начала судебного заседания, в связи с чем он не смог представить собственные доказательства, опровергающие доказательства командования. С такими документами он был ознакомлен лишь в ходе судебного заседания, при этом был ограничен во времени. В удовлетворении его ходатайств об истребовании оригиналов представленных должностными лицами документов, приобщении материалов, характеризующих его с положительной стороны, судом было отказано. При этом к материалам дела были приобщены доказательства, которые в судебном заседании судом не исследовались. По мнению Комбарова Д.А., суд при проведении разбирательства по делу нарушил установленный ст. 12 ГПК РФ принцип состязательности и равноправия сторон.

Далее автор жалобы отмечает, что в ходе судебного заседания секретарем велась скрытая аудиозапись, однако к материалам дела она не приобщена, также как и не приобщена аудиозапись, которую он вел на законных основаниях.

При вынесении решения гарнизонный военный суд не руководствовался положениями Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации (далее - Порядок), утвержденного приказом Министра обороны РФ от 29 февраля N 444 и не применил постановление Конституционного суда РФ от 23 марта 2013 года N 6, разъяснения Главного управления кадров и военного образования Министерства обороны РФ от 16 апреля 1998 года N172/2/599, а лишь ограничился частичным цитированием ст.ст. 26 и 27 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N1237 (далее - Положение).

Суд вовсе не исследовал порядок проведения и законность аттестации, порядок и законность увольнения и исключения из списков личного состава. С содержанием аттестационного листа он ознакомлен не был, возможности оспорить его в судебном порядке не имел.

По мнению Комбарова Д.А., его исключение из списков личного состава части командующим войсками "данные изъяты" противоречит действующему на тот момент приказу Министра обороны РФ от 5 октября 2011 года N1818.

В нарушение ст.ст. 59, 61 и 67 ГПК РФ суд неверно оценил доказательства, представленные сторонами. Выписка из приказа командующего войсками "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N получена с нарушением закона и согласно ст. 55 ГПК РФ не может быть положена в основу решения, поскольку не имеет юридической силы.

Далее Комбаров Д.А. отмечает, что в своем решении суд неверно указал на ряд обстоятельств, которые им якобы были подтверждены. Так, он не подтверждал факты издания приказа об исключении из списков личного состава части Министром обороны РФ; ознакомления с аттестационным листом; совершения им грубого дисциплинарного проступка; его посредственной характеристики по службе; обращения за продовольственным, вещевым довольствием и денежным обеспечением на дату исключения из списков личного состава части.

При рассмотрении данного гражданского дела суд не учел решение Курильского гарнизонного военного суда от 30 мая 2012 года по его заявлению об оспаривании решений командиров войсковых частей N 2 и N 1, связанных с составлением аттестационного листа и привлечением к дисциплинарной ответственности, а также неверно указал на его отказ от прохождения военно-врачебной комиссии (далее - ВВК).

Кроме того, автор жалобы обращает внимание суда апелляционной инстанции на то обстоятельство, что суд первой инстанции не принял во внимание его заявление о подложности и фальсификации копии служебной карточки и аттестационного листа, который, по его мнению, сфабрикован, отражает ложную информацию. Отзыв в аттестационном листе на него утвержден Сейфуллаевым, который на тот момент не являлся его непосредственным начальником. Указанные нарушения свидетельствуют о невыполнении должностными лицами требований Порядка.

Судом не оценены и не исследованы выписка из личного дела с записью о награждении медалью "За отличие в воинской службе", телеграмма начальника штаба "данные изъяты" военного округа от ДД.ММ.ГГГГ, представление к увольнению от ДД.ММ.ГГГГ, лист беседы от 5 июня 2012 года, копия послужного списка, не учтены возражения представителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны РФ", а протокол заседания аттестационной комиссии не истребован вовсе.

Кроме того, Комбаров Д.А. полагает, что факт совершения им дисциплинарного проступка не нашел своего подтверждения в ходе рассмотрения гражданского дела, а командование войсковой части N 2 своими незаконными действиями при организации увольнения и исключения его из списков личного состава части нанесло ему как материальный, так и моральный вред.

В своих письменных объяснениях командир войсковой части N 1 требования заявителя не признал и, ссылаясь на обоснованность исключения Комбарова В.А. из списков личного состава части без обеспечения вещевым имуществом и продовольственным пайком, поскольку тот за их получением не обращался, просил в удовлетворении жалобы отказать.

В суде апелляционной инстанции Комбаров Д.А. привел доводы, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Кроме того, заявитель просил суд апелляционной инстанции обязать должностных лиц при обеспечении его положенными видами довольствия учитывать потерянную им выгоду и материальный ущерб, причиненный их незаконными действиями, а также изменить основание его увольнения с военной службы и уволить с военной службы по п.п. "а" п.3 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53 - ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", т.е. в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении него условий контракта

Определением Дальневосточного окружного военного суда от 23 октября 2014 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению данного гражданского дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ, в связи с привлечением в качестве заинтересованного должностного лица командующего войсками "данные изъяты".

Поскольку судом первой инстанции при постановлении решения от 13 июня 2013 года допущено существенное нарушение норм процессуального права, выразившееся в рассмотрении дела без извещения командующего войсками "данные изъяты", который издал оспариваемый заявителем приказ от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении его из списков личного состава воинской части, чем нарушены права этого должностного лица, то по правилам, изложенным в п. 2 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, у суда апелляционной инстанции имеются безусловные основания для отмены указанного решения.

Принимая во внимание, что при отмене судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционных жалоб на решение суда первой инстанции по вышеуказанному основанию в соответствии с положениями ст. 328 ГПК РФ направление дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции не допускается, судебная коллегия полагает необходимым разрешить спор по существу с принятием нового решения.

При вынесении нового решения судебная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Комбаров Д.А. совершил грубый дисциплинарный проступок - отсутствовал на занятиях без уважительных причин более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени.

По факту совершения Комбаровым Д.А. данного дисциплинарного проступка командованием было проведено в установленном порядке административное расследование, а затем заявитель был рассмотрен на заседании аттестационной комиссии войсковой части N 2.

Аттестационная комиссия, установив, что заявитель ранее неоднократно привлекался к дисциплинарной ответственности, совершил вышеуказанный грубый дисциплинарный проступок, пришла к выводу о систематическом нарушении Комбаровым Д.А. воинской дисциплины, и расценила это обстоятельство как нарушение им условий контракта.

Решением Курильского гарнизонного военного суда от 6 октября 2013 года, вступившим в законную силу 27 февраля 2014 года, заключение аттестационной комиссии войсковой части N 2 от ДД.ММ.ГГГГ признано законным и обоснованным, каких-либо нарушений порядка её проведения суд не усмотрел.

Согласно подпункту "в" п. 2 ст. 51 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, высказанной в вышеприведенном Постановлении от 21 марта 2013 года N 6 - П, решение о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы не должно быть произвольным, а должно основываться на оценке соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям.

Обоснованность решения о досрочном увольнении с военной службы в случае увольнения по указанному основанию, когда это связано с возникновением обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии деловых и личных качеств военнослужащего требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, в том числе по занимаемой воинской должности, должна обеспечиваться проведением аттестации, поскольку именно в указанной процедуре возможна максимально полная и всесторонняя оценка соответствия военнослужащего установленным требованиям.

Поскольку досрочное увольнение с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта возможно в аттестационном порядке, и перед представлением к увольнению с военной службы Комбаров Д.А. был рассмотрен на заседании аттестационной комиссии воинской части, которая пришла к выводу о необходимости его досрочного увольнения с военной службы в связи с нарушением условий контракта, суд приходит к выводу об отсутствии нарушений в процедуре увольнения заявителя по указанному основанию, и в связи с чем признает законным и обоснованным решение Министра обороны Российской Федерации о досрочном увольнении заявителя с военной службы приказом от ДД.ММ.ГГГГ N.

Что касается доводов заявителя о допущенных нарушениях порядка увольнения его с военной службы, выразившихся в ненаправлении его для прохождения военно-врачебной комиссии (далее - ВВК), неверном подсчете выслуги лет и внесении несоответствующих действительности сведений об обеспеченности жилым помещением по месту службы в документы на увольнение, судебная коллегия приходит к следующему.

Действительно, как установлено в судебном заседании, заявитель 5 июня 2012 года в ходе беседы о предстоящем увольнении с военной службы заявлял о желании пройти ВВК. 18 июня 2012 года он командованием направлялся в лечебное заведение для прохождения лечения, но ВВК в это же время не прошел.

Однако данное обстоятельство не может повлиять на вывод суда, поскольку при увольнении военнослужащего с военной службы по этому основанию в силу п. 11 ст. 34 Положения права выбора основания увольнения с военной службы у него не возникло бы даже при признании его ВВК не годным либо ограничено годным к военной службе.

Неверное, по мнению Комбарова Д.А., указание выслуги лет в оспариваемом приказе также не влияет на его законность, так как не влечет за собой нарушение прав заявителя, поскольку, как видно из экземпляра N 1 личного дела, расчет выслуги лет был уточнен пенсионными органами МО на день окончания его военной службы.

Не имеет значения при оценке обоснованности увольнения заявителя с военной службы и то, что в документах на его увольнение неверно указано об обеспеченности жилым помещением по месту службы, поскольку права на обеспечение жилым помещением от Министерства обороны он не имеет.

Утверждение заявителя о том, что представленные в суд копия его служебной карточки содержит не соответствующие действительности сведения о наложении на него в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" взысканий, суд признает безосновательным, поскольку сведения, содержащиеся в ней, а также и в копии аттестационного листа, подтверждаются другими исследованными в суде доказательствами, и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Ссылка автора жалобы на необъективность аттестационной комиссии, заключающуюся в том, что на момент принятия решения аттестационной комиссии у него не было дисциплинарных взысканий, а другие заслуживающие, по его мнению, обстоятельства не были учтены, не может быть принято во внимание, поскольку обоснованность заключения аттестационной комиссии уже установлена вступившим в законную силу решением суда, и в соответствии со ст. ст. 61 ГПК РФ это обстоятельство не подлежит доказыванию вновь.

Не влияет на вывод суда апелляционной инстанции и утверждение Комбарова Д.А. о том, что телеграмма начальника штаба "данные изъяты" от 31 мая 2013 года, содержащая указание о представлении документов для принятия решения о его досрочном увольнении с военной службы, предопределила решение о его увольнении с военной службы. При этом суд исходит из того, что решение об увольнении заявителя с военной службы принимало не это должностное лицо, а Министр обороны РФ на основании как решения аттестационной комиссии части, так и других представленных ему документов, характеризующих заявителя в основном с отрицательной стороны.

О правильности вывода должностного лица о том, что заявитель перестал отвечать установленным требованиям, свидетельствует и то, что Комбаров Д.А. после издания приказа об увольнении его с военной службы дважды превысил должностные полномочия с применением насилия к подчиненным, за что был привлечен к уголовной отнесенности.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности увольнения заявителя с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, то требования заявителя об изменении основания его увольнения с военной службы и увольнении с военной службы по п.п. "а" п.3 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53 - ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", т.е. в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении него условий контракта, также не подлежат удовлетворению.

Не находит суд апелляционной инстанции оснований и для удовлетворения требований заявителя о взыскании морального вреда с войсковой части N 2 в связи с тем, что в соответствии с ч. 2 ст. 23 ФЗ "О статусе военнослужащих" моральный вред подлежит возмещению по решению суда лишь в случае необоснованного увольнения с военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, чего по делу не установлено.

Кроме того, данное требование не подлежит удовлетворению и в силу того, что требование о взыскании морального вреда предъявлено к войсковой части N 2, решения, действия (бездействие) должностных лиц которой незаконными не признавались, и, соответственно, моральных и нравственных страданий не причинили.

Вместе с тем суд первой инстанции, отказывая Комбарову Д.А. в признании незаконным решения командующего войсками "данные изъяты" об исключении его из списков личного состава части приказом от ДД.ММ.ГГГГ N с ДД.ММ.ГГГГ, оставил без внимания то обстоятельство, что денежным довольствием заявитель был обеспечен ДД.ММ.ГГГГ, а выписка из данного приказа поступила в войсковую часть N 1 только 21 мая 2013 года, которая до заявителя была доведена на следующий день. Доказательств тому, что заявитель до 22 мая 2013 года не исполнял обязанности военной службы, командованием в суд представлено не было.

В соответствии с пунктом 23 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военная служба оканчивается в день исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части в связи с увольнением с военной службы.

При этом пунктом 16 этой статьи установлен запрет на исключение военнослужащего из списков личного состава воинской части до обеспечения установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением.

Учитывая изложенное, судебная коллегия признает незаконным решение указанного должностного лица об исключении заявителя из списков личного состава части ранее 22 мая 2013 года, когда тот узнал о своем исключении из списков личного состава части и мог получить положенные ему виды довольствия. При этом получать их не стал по собственной инициативе в отсутствии препятствий этому.

Для устранения указанной ошибки суд апелляционной инстанции считает необходимым обязать командующего войсками "данные изъяты" внести изменения в свой приказ, указав об исключении Комбарова Д.А. из списков личного состава части с 22 мая 2013 года. При этом данные изменения должны быть в целях полного восстановления нарушенных прав заявителя внесены не в первоначальную редакцию этого приказа, а в его редакцию с учетом изменений, внесенных в него приказом Министром обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ N, которым дата исключения из списков личного состава части была изменена на ДД.ММ.ГГГГ, т.е. в редакцию, действующую на день принятия решения судом.

Что же касается восстановления заявителя в списках личного состава части на неопределенный срок, то это очевидно несопоставимо со степенью допущенных командованием нарушений его прав, а с учетом того, что он обязанностей военной службы с 23 мая 2013 года не исполняет, противоречит общеправовым принципам разумности и соразмерности возмещения причиненного вреда.

Принимая решение о возложении обязанности на командующего войсками "данные изъяты" об обеспечении заявителя положенными видами довольствия по 22 мая 2013 года, суд учитывает, что в результате инфляции невыплаченные заявителю денежные суммы утратили свою покупательскую способность.

Это снижение покупательской способности является причинением заявителю убытков, которые в соответствии со ст.ст. 15, 1064, 1082 ГК РФ и ст. 3, п. 5 ст. 18 ФЗ "О статусе военнослужащих" подлежат возмещению в полном объеме, и в связи с чем возлагает на него обязанность обеспечить заявителя денежным довольствием с учетом индекса изменения потребительских цен на товары и услуги в Сахалинской области за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Что касается довода заявителя о том, что его исключение из списков личного состава части командующим войсками "данные изъяты" противоречит действующему на тот момент приказу Министра обороны РФ от 5 октября 2011 года N1818, согласно которому право издания таких приказов принадлежит только Министру обороны РФ, то, отвергая его, суд исходит из того, что данный приказ от 20 февраля 2013 года признан утратившим силу, а в соответствии с указанием этого должностного лица от 30 декабря 2012 г. N 205/2/835 приказы об исключении из списков личного состава части имеют право издавать командиры объединений, каковым и является командующий войсками "данные изъяты".

Руководствуясь ст. 327.1, п.2 ст. 328, ст. 329 и пп.4 п.4 ст. 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Курильского гарнизонного военного суда от 13 июня 2013 года по гражданскому делу по заявлению Комбарова Д.А. об оспаривании действий Министра обороны Российской Федерации и командующего войсками "данные изъяты" военного округа, связанных с досрочным увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части, а также взыскания с войсковой части N 2 денежной компенсации морального вреда, отменить.

Принять по делу новое решение в следующей редакции:

"Заявление Комбарова Д.А. удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ командующего войсками "данные изъяты" военного округа от ДД.ММ.ГГГГ N (в редакции приказа Министра обороны РФ от 8 июня 2014 года N 129) в части исключения Комбарова Д.А. из списков личного состава воинской части, и обязать это должностное лицо изменить дату исключения заявителя из списков личного состава воинской части на 22 мая 2013 года, обеспечив заявителя по эту дату всеми положенными видами довольствия, в том числе денежным довольствием с учетом изменения индекса потребительских цен на товары и услуги в Сахалинской области.

В удовлетворении заявления Комбарова Д.А. о признании незаконным решения Министра обороны Российской Федерации о досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта приказом от ДД.ММ.ГГГГ N, возложении обязанности на это должностное лицо обязанности отменить этот приказ, восстановить его на военной службе на больший срок, произвести выплату денежного довольствия после 22 мая 2013 года, изменить основание увольнения с военной службы, и взыскать в его пользу с войсковой части N 2 денежной компенсации морального вреда в размере "размер", - отказать.

СОГЛАСОВАНО

Судья В.А. Андрусов