Апелляционное определение Дальневосточного окружного военного суда от 05 февраля 2015 г. по делу N 33-62/2015

Апелляционное определение Дальневосточного окружного военного суда Хабаровского края от 05 февраля 2015 г. по делу N 33-62/2015

Судебная коллегия Дальневосточного окружного военного суда в составе:

председательствующего - Кураксина А.С.,

и судей - Самовалова А.В.,

- Пестрикова О.В.,

при секретаре - Соловьевой А.А., рассмотрела гражданское дело по апелляционным жалобам представителя заявителя - Дзюбы В.В., представителя руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" - Бирюковой О.В. и представителя командира войсковой части [N1] - Янковича Г.И. на решение Благовещенского гарнизонного военного суда от 17 ноября 2014 года по заявлению бывшего военнослужащего войсковой части [N2] "данные изъяты" Фищенко А.А. об оспаривании действий командиров войсковых частей [N1] и [N2], связанных с увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава части, а также действий руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации", связанных с удержанием алиментов.

Заслушав доклад судьи Пестрикова О.В., заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры ВВО "данные изъяты" Анчутина А.В., полагавшего необходимым решение суда отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявления Фищенко А.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Решением гарнизонного военного суда заявление Фищенко удовлетворено частично.

Суд обязал командира войсковой части [N1] издать приказ о назначении Фищенко с 12 июня 2010 года на воинскую должность "командир отделения - командир боевой машины мотострелкового отделения мотострелкового взвода мотострелковой роты мотострелкового батальона" (войсковая часть [N2]), 5 тарифный разряд.

Кроме того, суд обязал названного командира внести изменения в приказ от ДД.ММ.ГГГГ N в части, касающейся Фищенко, изменив дату его исключения из списков личного состава на ДД.ММ.ГГГГ, и обеспечить заявителя по эту дату всеми видами довольствия.

Этим же решением суд обязал командира войсковой части [N1] обеспечить выплату Фищенко денежного довольствия за период с октября 2011 года по 30 января 2013 года и с 26 февраля по 11 мая 2014 года по штатной воинской должности "командир отделения - командир боевой машины" (5 тарифный разряд) и за период с 31 января 2013 года по 25 февраля 2014 года - по временно исполняемой им воинской должности "заместитель командира взвода - командир боевой машины" (7 тарифный разряд), а руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" суд обязал произвести перерасчет и выплатить Фищенко денежное довольствие за указанные периоды по названным должностям, а также произвести перерасчет и выплатить заявителю сумму излишне удержанных с 5 июля 2013 года по 11 апреля 2014 года алиментов на дочь Фищенко Анну Андреевну, предусмотрев взыскание с заявителя алиментов за указанный период ежемесячно в размере одной четверти на одного ребенка.

Суд взыскал с Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" в пользу Фищенко судебные расходы, связанные с уплатой госпошлины, в размере "данные изъяты" рублей.

В удовлетворении требований заявителя о возложении на командира войсковой части "данные изъяты" обязанности отменить приказы от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N в части, его касающейся, восстановить его на военной службе и в списках личного состава, судом отказано.

В апелляционной жалобе представитель заявителя - Дзюба В.В. высказывает несогласие с принятым по делу решением, в части требований, оставленных без удовлетворения, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении требований Фищенко в полном объеме.

Автор апелляционной жалобы отмечает, что суд рассмотрел дело без учета увеличенных требований заявителя, что привело к искажению и неправильному определению обстоятельств, имеющих значение для дела.

Так, в соответствии с приказом командующего "данные изъяты" общевойсковой армией от ДД.ММ.ГГГГ N заявитель был уволен с военной службы с должности "командир отделения - начальник станции роты радиоэлектронной борьбы". О данном приказе заявителю стало известно в ходе подготовки дела к судебному разбирательству.

По мнению Дзюбы, названный приказ и приказ указанного должностного лица от ДД.ММ.ГГГГ N нарушают право его доверителя быть уволенным с должности "командира отделения - командира боевой машины" с выплатой денежного довольствия в полном объеме по 5 тарифному разряду.

В связи с тем, что в удовлетворении требований заявителя об отмене приказов командира войсковой части [N1] от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N судом отказано, его права продолжают нарушаться.

Кроме того, автор жалобы считает, что судом неправильно определен срок окончания исполнения Фищенко обязанностей по должности "заместитель командира взвода - командир боевой машины". Исходя из представленных в суд доказательств, денежное довольствие по этой должности по 7 тарифному разряду должно было выплачиваться Фищенко вплоть до исключения из списков личного состава части. Противоречие в части даты сдачи дел и должности, указанной в приказе N от ДД.ММ.ГГГГ, основанием которого послужил рапорт заявителя от ДД.ММ.ГГГГ, судом устранено не было.

Также представитель заявителя указывает, что отпуск по личным обстоятельствам Фищенко в количестве 30 суток, с учетом которого дата исключения его из списков личного состава была перенесена на ДД.ММ.ГГГГ, должен быть предоставлен заявителю в период прохождения военной службы, а не засчитан, как это сделал суд первой инстанции. Данное обстоятельство, как и не получение в течение 4 лет денежного довольствия в полном объеме, а именно по 5 тарифному разряду и впоследствии по 7 тарифному разряду, являются существенными нарушениями прав заявителя, устранение которых невозможно без восстановления последнего в списках личного состава части.

В заключение Дзюба отмечает, что судом не привлечено к участию в деле Федеральное казенное учреждение "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Амурской области и Республике Саха (Якутия)", которое производило выплаты денежного довольствия до 1 февраля 2012 года. Данное нарушение исключает исполнение решения в части возложенной на Федеральное казенное учреждение "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" обязанности произвести заявителю перерасчет денежного довольствия с октября 2011 года.

В возражениях на апелляционную жалобу Дзюбы, старший помощник военного прокурора Благовещенского гарнизона "данные изъяты" Пхалагов Т.С. просит решение гарнизонного военного суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным. На основе исследованных доказательств судом было установлено, что с октября 2011 года до исключения из списков личного состава части Фищенко выплачивалось денежное довольствие по 4 тарифному разряду. Вместе с тем, поскольку фактически он был назначен на воинскую должность "командир отделения - командир боевой машины", предусматривающую 5 тарифный разряд, вывод суда первой инстанции о перерасчете и выплате недополученного денежного довольствия заявителю является верным.

Обоснованным, по мнению прокурора, участвовавшего в деле, является и вывод суда о перерасчете и выплате денежного довольствия заявителю за период с 31 января 2013 года по 25 февраля 2014 года. В указанный период Фищенко временно исполнял обязанности по воинской должности заместителя командира взвода - командира боевой машины, по которой предусмотрен 7 тарифный разряд. Должностными лицами не было представлено доказательств суду, что данная воинская должность в указанный период являлась не вакантной.

Кроме того, прокурор отмечает, что требование Фищенко о признании незаконным приказа об исключении из списков личного состава части обоснованно было оставлено судом без удовлетворения. Нарушенные права заявителя в полном объеме восстановлены судом путем предоставления ему дополнительного отпуска в количестве 30 дней и изменения даты исключения Фищенко из списков личного состава части.

Представитель командира войсковой части [N2] - Молочева А.С. относительно доводов апелляционной жалобы представителя заявителя возражала, просила решение гарнизонного военного суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Представитель командира войсковой части [N1] - Янкович Г.И. в своей апелляционной жалобе высказывает несогласие с решением гарнизонного военного суда в части возложения на его доверителя обязанности по изданию приказа о назначении Фищенко с 12 июня 2010 года на воинскую должность "командир отделения - командир боевой машины" и выплате заявителю перерасчета денежного довольствия по 5 и 7 тарифным разрядам. Просит его в этой части отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении указанных требований заявителя.

Представитель должностного лица также считает, что судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, и при вынесении решения нарушены нормы материального и процессуального права.

Автор жалобы отмечает, что судом не было учтено, что перед назначением на должность "командир боевой машины" Фищенко необходимо было пройти специальную переподготовку, поскольку последний имеет только среднее образование.

Представителями командира войсковой части [N2] в судебное заседание были представлены доказательства того, что заявитель на должность "командир отделения - командир боевой машины" с 5 тарифным разрядом никогда не назначался. Выписка из приказа командира войсковой части [N2] от ДД.ММ.ГГГГ N, имеющаяся в личном деле Фищенко, является сфальсифицированной.

В доказательство этому в суд представлялись подлинники приказов войсковой части [N2] с ДД.ММ.ГГГГ. При этом ДД.ММ.ГГГГ приказы по части не издавались вовсе. Приказ за N был издан лишь ДД.ММ.ГГГГ и сведений о назначении заявителя на указанную должность он не содержит. Кроме того, упомянутые в выписке командир и начальник штаба в войсковой части [N2] еще не служили в этой воинской части, что также указывает на подложность представленного документа.

Сам заявитель в судебном заседании пояснял, что с момента включения в списки личного состава части и до 2013 года он занимался охраной объекта в с. "адрес", что само по себе исключает исполнение им обязанностей по должности "командир отделения - командир боевой машины". В формулярах боевых машин, которые исследовались судом первой инстанции, Фищенко также не значится и в его учетно-послужной карте данная должность не указана. Судом при вынесении решения указанные обстоятельства не учтены.

Также представитель командира войсковой части [N1] отмечает, что должность "командир отделения - командир боевой машины" является высшей для должности, ранее занимаемой Фищенко, в связи с чем он должен был подавать рапорт о согласии на ее назначение. Доказательств этому не приведено.

По мнению Янковича Г.И., если судом установлено, что заявитель был назначен на должность "командир отделения - командир боевой машины" с 12 июня 2010 года, повторное назначение Фищенко судебным решением на эту должность нецелесообразно.

Показания свидетеля Позднышева представитель должностного лица считает непоследовательными. Указанный свидетель не мог пояснить, была ли вакантной должность заместителя командира взвода 5 роты, и путался в тарифных разрядах воинских должностей.

Незаконным автор жалобы считает и назначение Фищенко на должность заместителя командира взвода приказом от ДД.ММ.ГГГГ N, поскольку у командира войсковой части [N2] в то время не было полномочий по назначению военнослужащих на воинские должности. При этом судом не было установлено, была ли вакантной эта воинская должность.

Представитель руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" - Бирюкова О.В. в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявления Фищенко.

Автор жалобы указывает, что заявитель имел возможность узнать о размерах выплачиваемого ему в 2012-2014 годах денежного довольствия, как через личный кабинет на официальном сайте Министерства обороны Российской Федерации, так и обратившись с соответствующим рапортом к командиру части.

По мнению Бирюковой заявителем пропущен процессуальный срок для обращения в суд, предусмотренный статьей 256 ГПК РФ. Не может к данным правоотношениям применяться и трехгодичный срок, указанный в пункте 7 приказа Министра обороны Российской Федерации от 30 декабря 2011 года N 2700. Каких-либо доказательств уважительности причин пропуска срока для восстановления нарушенных прав заявителем в суд не представлено.

Кроме того, автор жалобы отмечает, что алименты на детей заявителя взыскивались в соответствии с исполнительным листом, выданным на основании решения Тамбовского районного суда Амурской области от 28 июля 1999 года, в котором указано "взыскание производить с 20 июня 1999 года и до совершеннолетия детей". Оговорки производить взыскание до совершеннолетия Фищенко Анны Андреевны, как это указано судом, данный документ не содержит.

Цитируя положения законодательства, Бирюкова указывает, что в случае достижения одним из детей совершеннолетия алиментные обязательства в отношении него прекращаются, что также влечет изменение размера алиментов, взыскиваемых на остальных детей.

Вместе с тем, судом не был принят во внимание тот факт, что работодатель обязан производить удержания точно в соответствии с требованиями, содержащимися в исполнительном документе, поскольку не наделен правом самостоятельного решения вопроса об изменении размера взыскиваемых алиментов. Единственным основанием для изменения размера доли, подлежащей взысканию на несовершеннолетних детей, является решение суда, принятое по заявлению плательщика или судебного пристава-исполнителя.

В адрес их учреждения сообщений от судебного пристава-исполнителя о необходимости уменьшения доли, подлежащей взысканию на несовершеннолетних детей заявителя, не поступало. Не поступал и судебный акт об уменьшении доли, подлежащей взысканию на несовершеннолетних детей. Таким образом, у руководства представляемого ей учреждения не имелось правовых оснований в одностороннем порядке изменять размер взыскиваемых денежных средств.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 16 и 17 Порядка обеспечения денежным довольствием военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 декабря 2011 года N 2700, военнослужащим выплачиваются оклады по занимаемым воинским должностям согласно тарифным разрядам, указанным в штатах воинских частей, со дня вступления их в исполнение обязанностей по воинским должностям.

При назначении военнослужащих на другие воинские должности оклады по новым воинским должностям выплачиваются со дня вступления в исполнение обязанностей по этим воинским должностям. До вступления в исполнение обязанностей по этим воинским должностям указанным военнослужащим выплачиваются оклады по ранее занимаемым воинским должностям.

Аналогичные положения были предусмотрены и ранее действующим Порядком, утвержденным приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 июня 2006 года N 200 (пункты 20 и 21).

Как было установлено в ходе разбирательства дела, Фищенко приказом командира войсковой части 21720 от 17 ноября 2009 года N 37 с указанного числа был зачислен в списки личного состава части и назначен на должность "командир отделения - начальника станции роты РЭБ", которой соответствовал 4 тарифный разряд.

Заявителем в суд была представлена выписка из приказа командира войсковой части [N2] от ДД.ММ.ГГГГ N, согласно которой Фищенко в целях служебной необходимости с указанного числа был перемещен на вышестоящую должность командира отделения - командира боевой машины мотострелкового отделения мотострелкового взвода мотострелковой роты с 5 тарифным разрядом. При этом основанием для назначения заявителя на вышестоящую должность послужило не согласие Фищенко, обязательное в силу пункта 13 статьи 11 Положения о порядке прохождения военной службы при назначении военнослужащего на высшую воинскую должность, а рапорт командира подразделения.

Между тем, в судебное заседание стороной командования были представлены бесспорные письменные доказательства того, что вышеупомянутая выписка из приказа командира войсковой части [N2] от ДД.ММ.ГГГГ N не соответствует подлиннику приказа как по его содержанию, так и по должностным лицам, подписавшим приказ и его выписку. В формулярах боевых машин фамилии Фищенко не значится и в учетно-послужной карте заявителя воинская должность "командир отделения - командир боевой машины" отсутствует.

Кроме того, в ходе разбирательства дела было достоверно установлено, что Фищенко не вступал в исполнение обязанностей по воинской должности "командир отделения - командир боевой машины", а со дня зачисления в списки личного состава войсковой части [N2] и по день исключения из указанных списков исполнял обязанности по охране объекта воинской части в с. "адрес".

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о необходимости издания командиром войсковой части [N1] приказа о назначении Фищенко с 12 июня 2010 года на воинскую должность "командир отделения - командир боевой машины" и о выплате заявителю перерасчета денежного довольствия по 5 тарифному разряду за соответствующие периоды, поскольку этот вывод суда не основан на законе и противоречит исследованным в судебном заседании доказательствам.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции находит необоснованным вывод гарнизонного военного суда о необходимости производства перерасчета денежного довольствия Фищенко за период с 31 января 2013 гола по 25 февраля 2014 года по временно исполняемой воинской должности "заместитель командира взвода - командир боевой машины", которой соответствует 7 тарифный разряд.

Принимая такое решение, суд первой инстанции исходил из наличия приказа командира войсковой части [N2] от ДД.ММ.ГГГГ N о временном допущении Фищенко к исполнению обязанностей по вышеупомянутой воинской должности и указания этой должности в документах, которые оформлялись при увольнении заявителя с военной службы.

Однако судом, помимо не установления факта вступления Фищенко во временное исполнение обязанностей по высшей воинской должности "заместитель командира взвода - командир боевой машины", а также факта, что эта должность является вакантной, не было учтено, что командир войсковой части [N2] в силу пункта 3 статьи 12 Положения о порядке прохождения военной службы и пункта 2 приказа Министра обороны Российской Федерации от 17 декабря 2012 года N 3733 "О мерах по реализации правовых актов по вопросам назначения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий", не обладал полномочиями по возложению на Фищенко временного исполнения обязанностей по вакантной воинской должности, поскольку не имел в своем подчинении кадровый орган, оснащенный программным изделием ресурсного обеспечения "Алушта".

Таким образом, поскольку занимаемой Фищенко воинской должности "командир отделения - начальника станции роты РЭБ" соответствовал 4 тарифный разряд, денежное довольствие заявителю по день исключения из списков личного состава войсковой части [N2] правомерно выплачивалось по указанному тарифному разряду.

Что касается доводов представителя заявителя о внесении командиром войсковой части [N1] приказами от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N изменений в ранее изданные приказы об увольнении Фищенко с военной службы и исключении из списков личного состава части (от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N, соответственно), то эти действия воинского должностного лица были совершены с целью приведения в соответствие наименования воинской должности, которую Фищенко реально занимал перед увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава части, и прав последнего не нарушают.

Вопреки утверждению представителя заявителя, является правильным и соответствующим разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 49 постановления от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", вывод суда об устранении нарушенного права Фищенко на предоставление дополнительного отпуска по личным обстоятельствам продолжительностью 30 суток, предусмотренного пунктом 10 статьи 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих", путем изменения даты исключения заявителя из списков личного состава части с учетом вышеуказанного отпуска и выплатой причитающего за период отпуска денежного довольствия, поскольку восстановление Фищенко в указанных списках для предоставления упомянутого дополнительного отпуска очевидно несопоставимо со степенью допущенного командованием нарушений прав заявителя и противоречит общеправовым принципам разумности и соразмерности возмещения причиненного вреда.

Учитывая, что решение суда первой инстанции в части выплаты Фищенко перерасчета денежного довольствия исходя из 5 и 7 тарифных разрядов подлежит изменению, судебная коллегия считает возможным не анализировать доводы представителя руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" относительно применения к требованиям заявителя о производстве вышеуказанного перерасчета последствий пропуска срока на обращение в суд, установленного частью 2 статьи 256 ГПК РФ.

Что касается доводов представителя руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" о необоснованности решения гарнизонного военного суда в части возложения на его доверителя обязанности произвести перерасчет и выплатить Фищенко удержанные алименты на его дочь - Анну, достигшую совершеннолетия, то они не могут быть признаны состоятельными.

Действительно, как правильно указывает автор апелляционной жалобы, согласно части 2 статьи 81 Семейного кодекса Российской Федерации размер долей взыскиваемых алиментов на несовершеннолетних детей может быть уменьшен или увеличен судом с учетом материального или семейного положения сторон и иных заслуживающих внимания обстоятельств.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 120 того же Кодекса выплата алиментов, взыскиваемых в судебном порядке, прекращается, в частности, по достижении ребенком совершеннолетия.

Как разъяснила Федеральная служба судебных приставов на запрос руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" (т. "данные изъяты" л.д. "данные изъяты"), при нахождении на исполнении в организации исполнительных документов о взыскании алиментов на двух и более несовершеннолетних детей с единым размером алиментов на всех детей, при достижении одним из детей совершеннолетия необходимо об этом сообщать судебному приставу-исполнителю, направлявшего постановление об обращении взыскания на заработную плату и иные доходы должника, посредством запроса для принятия им соответствующих мер реагирования, а именно за три месяца до наступления совершеннолетия одного из детей предлагать плательщику алиментов обратиться в соответствующий суд для изменения доли, подлежащей взысканию на несовершеннолетних детей.

Принимая во внимание, что дочь Фищенко - Анна 5 июля 2013 года достигла совершеннолетия, в исполнительном листе, находящимся в Федеральном казенном учреждении "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" для производства взыскания с заявителя алиментов на его двоих несовершеннолетних детей, указан предел для такого взыскания, а именно до совершеннолетия детей, и данным органом, вопреки требованиям части 1 статьи 249 ГПК РФ, не было представлено в суд доказательств, подтверждающих факт обращения к судебным приставам-исполнителям по вопросу изменения доли алиментов, подлежащих взысканию с Фищенко, вывод суда первой инстанции о возврате последнему удержанных за период с 5 июля 2013 года по 11 апреля 2014 года алиментов на его дочь, достигшую совершеннолетия, является правильным.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.327.1, п.2 ст.328 и ст.329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Благовещенского гарнизонного военного суда от 17 ноября 2014 года по гражданскому делу по заявлению Фищенко А.А. об оспаривании действий командиров войсковых частей [N1] и [N2], связанных с увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава части, а также действий руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации", связанных с удержанием алиментов, изменить.

Удовлетворить апелляционную жалобу представителя командира войсковой части [N1].

Исключить из резолютивной части решения указания о возложении на командира войсковой части [N1] обязанности издать приказ о назначении Фищенко с 12 июня 2010 года на воинскую должность "командир отделения - командир боевой машины мотострелкового отделения мотострелкового взвода мотострелковой роты мотострелкового батальона" (войсковая часть [N2]), 5 тарифный разряд, а также о выплате Фищенко перерасчета денежного довольствия за периоды с октября 2011 года по 30 января 2013 года и с 26 февраля по 11 мая 2014 года по воинской должности "командир отделения - командир боевой машины" (5 тарифный разряд), а за период с 31 января 2013 года по 25 февраля 2014 года по временно исполняемой воинской должности "заместитель командира взвода - командир боевой машины" (7 тарифный разряд).

В остальной части решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы представителей заявителя и руководителя Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" - без удовлетворения.

СОГЛАСОВАНО

Судья О.В. Пестриков