Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 20 января 2015 г. по делу N 1-39/14 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: личный досмотр - протокол обыска - задержание - приготовление к преступлению - наблюдение)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 20 января 2015 г. по делу N 1-39/14

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда

в составе:

председательствующего Земцовской Т.Ю.

судей Смирновой Н.О. и Леоненко Н.В.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Меркушевой М.А.

осужденного Семенова С.В., участвующего в судебном заседании путем использования системы видеоконференцсвязи,

защитника - адвоката Хаславской О.Ю.., представившей удостоверение N3543, действующей на основании ордера А 1334167,

при секретаре Григорьевой Г.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Красносельского района Санкт-Петербурга Стацунова Д.А. и апелляционные жалобы осужденного Семенова С.В. и адвоката Хаславской О.Ю., действующей в его интересах, на приговор Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 16 июня 2014 года, которым

Семенов С.В., родившийся "дата" в "адрес", гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: Санкт-Петербург, "адрес", проживающий по адресу: "адрес", "адрес", ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Леоненко Н.В., объяснение осужденного Семенова С.В. и адвоката Хаславской О.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы и не возражавших против удовлетворения апелляционного представления в части доводов о чрезмерно суровом наказании Семенова С.В., мнение прокурора Меркушевой М.А., полагавшей необходимым приговор изменить, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката и осужденного оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционном представлении заместитель прокурора Красносельского района Санкт-Петербурга Стацунов Д.А., не оспаривая квалификацию действий Семенова Д.А., просит приговор изменить в связи с неправильным применением судом уголовного закона, снизить размер назначенного Семенову С.В. по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказания до 8 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Указывает на то, что в соответствие с ч.2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Санкция ч.4 ст. 228.1 УК РФ за совершение оконченного преступления предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 20 лет, следовательно, за совершение приготовления к данному преступлению, то есть за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ максимальное наказание в виде лишения свободы составляет 10 лет.

Положения ч.2 ст. 66 УК РФ устанавливают лишь верхний предел максимально возможного размера наказания за приготовление к преступлению и каких-либо других ограничений не содержит, в связи с чем Семенову С.В. при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств суд назначил максимально возможное наказание.

Адвокат Хаславская О.Ю. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит приговор изменить как незаконный и необоснованный, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением судом уголовного закона и назначением Семенову С.В. чрезмерно сурового наказания. Просит переквалифицировать действия Семенова С.В. с ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ и оправдать Семенова С.В. в части приготовления к сбыту наркотического средства гашиш, изъятого по месту его жительства. Назначить Семенову С.В. наказание с применением положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Указывает на то, что согласно п.4 ч.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" действия посредника в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, в зависимости от того, в чьих интересах - сбытчика или приобретателя, действует посредник.

Адвокат в жалобе приводит показания осужденного Семенова С.В., из которых следует, что он в результате длительных уговоров неустановленного мужчины по имени " ... ", а также по просьбе свидетеля обвинения " ... ", согласился оказать содействие в приобретении амфетамина и гашиша " ... " в результате чего он задолго до задержания на автомашине под управлением свидетеля обвинения " ... " приехал к месту проживания " ... " к дому N ... по "адрес" в Санкт-Петербурге, где получил от " ... " деньги на приобретение для него указанных наркотического и психотропного средств. Затем Семенову С.В. в течение длительного времени не удавалось приобрести наркотики, когда же ему это удалось, он повез их " ... " к месту его проживания, однако встреча не состоялась, поскольку Семенов С.В. был задержан сотрудниками полиции. Также Семенов С.В. показал, что наркотическое средство гашиш, которое было изъято у него после задержания по месту жительства в "адрес" принадлежит ему, а хранил он его для личного употребления без цели сбыта.

Указывает на то, что показания Семенова С.В. подтверждаются исследованными судом материалами уголовного дела, а именно протоколами осмотра мобильного телефона Семенова С.В., протоколом осмотра лазерного диска, показаниями свидетелей " ... ", " ... ", " ... ". Каких-либо доказательств, опровергающих версию Семенова С.В. о том, что он действовал в интересах приобретателя " ... ", а не сбытчика, а также о том, что изъятое у него по месту жительства наркотическое средство- гашиш он хранил для личного употребления, стороной обвинения не представлено.

Адвокат считает, что суд не дал показаниям Семенова С.В. в судебном заседании надлежащей оценки, необоснованно принял во внимание пояснения Семенова С.В., данные им в ходе предварительного следствия.

Ссылается на то, что в ходе поведения обыска по месту жительства Семенова С.В. ему не было предоставлено в полном объеме право на защиту, поскольку фактически адвокат ему предоставлен не был, а потому протокол обыска в части каких-либо показаний не может быть положен в основу обвинения. Протокол обыска, по мнению адвоката, является недопустимым доказательством, поскольку обыск проводился по постановлению следователя, но лицом, не имеющим на это полномочий. В соответствие с УПК РФ при выполнении следственных действий по поручению следователя, по возбужденному уголовному делу, оперативный сотрудник является дознавателем. Согласно ст. 41 ч.2 УПК РФ не допускается возложение полномочий дознавателя на лицо, которое выполняло или выполняет оперативно-розыскные мероприятия. Протокол обыска по месту жительства Семенова С.В. составлен сотрудником УФСКН, участвовавшим в оперативно-розыскном мероприятии - наблюдение.

Указывает на то, что с момента первого допроса Семенову С.В. ни разу не задавались вопросы, касающиеся незаконного хранения гашиша по месту его жительства. Впоследствии Семенов С.В. дал исчерпывающие показания о том, что приобретал и хранил гашиш для личного употребления, поскольку до задержания активно его употреблял, что в свою очередь подтверждается не только показаниями свидетелей защиты, но и свидетелей обвинения.

Автор жалобы ссылается на положения ст. ст. 14 ч.1, 88, 307 УПК РФ и указывает, что учитывая собранные по делу доказательства, действия Семенова С.В. следует квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Также адвокат в жалобе указывает, что, учитывая личность Семенова С.В., то, что он полностью признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, искренне раскаялся в содеянном, изобличает своего соучастника " ... ", ранее не судим, имеет на иждивении престарелую бабушку, о которой заботится, в случае освобождения имеет возможность трудоустроиться, ему может быть назначено наказание не связанное с изоляцией от общества.

Осужденный Семенов С.В. в апелляционной жалобе просит приговор изменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и чрезмерной суровостью назначенного наказания, переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с применением положений ст. 64, 73 УК РФ.

Указывает на то, что имеет на иждивении престарелую бабушку, которая является инвалидом и кроме него ей некому оказать помощь и поддержку. Также суд не учел, что он (Семенов С.В.) имеет возможность трудоустроиться, ранее не судим, полностью признал свою вину в совершении незаконного приобретения и хранения наркотического и психотропного вещества без цели сбыта, в содеянном раскаялся, дал показания изобличающие своего соучастника " ... " добровольно выдал наркотическое средство, которое хранил по месту своего жительства, а амфетамин и гашиш, которые были изъяты при его (Семенова С.В.) задержании, он приобрел на заранее переданные ему " ... " деньги и по просьбе " ... "., который и познакомил его с " ... ", что подтверждается показаниями самого " ... " а также свидетеля " ... " Таким образом, он (Семенов С.В.) действовал исключительно в интересах " ... "

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Семенов С.В. и адвокат Хаславская О.Ю. поддержали доводы жалоб в полном объеме, против удовлетворения апелляционного представления в части чрезмерной суровости назначенного наказания не возражали.

Прокурор в судебном заседании доводы апелляционного представления поддержала, просила приговор изменить, снизить назначенного Семенову С.В. наказание ввиду неправильного применения судом уголовного закона; против удовлетворения апелляционных жалоб возражала.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, выслушав мнения сторон и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, приходит к следующим выводам.

Судом полно, всесторонне и объективно исследованы представленные по делу доказательства; исследованным доказательствам в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ дана надлежащая оценка; выводы, содержащиеся в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом.

Вывод суда о виновности Семенова С.В. в совершении приготовления к преступлению, то есть приискании средств совершения преступления и умышленном создании условий для совершения преступления - незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере и психотропных веществ в крупном размере, сделан судом на основании исследованных доказательств, обоснованно признанных достоверными и допустимыми, а в своей совокупности достаточными для разрешения дела.

Так, вина Семенова С.В. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждается:

показаниями свидетелей " ... ", " ... "., " ... ", " ... " - оперуполномоченных по ОВД 1 отдела 5 ОС Управления ФСКН России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого были задержаны Семенов С.В. и " ... " доставлены в отдел полиции, где был проведен, в том числе, личный досмотр Семенова С.В., в ходе которого у Семенова С.В. был изъят пакет с находящейся в нем коробкой, внутри которой был обнаружен полимерный пакет с порошкообразным веществом белого цвета и спрессованное вещество растительного происхождения коричневого цвета, относительно которых Семенов С.В. пояснил, что это гашиш и амфетамин, которые принадлежат ему и которые он должен был передать своему знакомому по имени " ... ", проживающему в подъезде дома у которого его задержали;

показаниями свидетелей " ... " и " ... ", участвующих в качестве понятых при личном досмотре Семенова С.В., подтвердившими обстоятельства обнаружения и изъятия у Семенова С.В. полимерного пакета с порошкообразным веществом белого цвета и спрессованным веществом растительного происхождения коричневого цвета и показавшими, что относительно изъятых предметов Семенов С.В. пояснил, что данные вещества принадлежат ему, 25 февраля 2013 года он с целью сокрытия упаковал их у себя дома в коробку и должен был передать за деньги знакомому по имени " ... ", проживающему в доме возле которого его (Семенова С.В.) задержали;

показаниями свидетелей " ... " и " ... ". об обстоятельствах проведения обыска в жилище Семенова С.В., пояснивших, что в ходе обыска в квартире по месту жительства Семенова С.В. было обнаружено и изъято камнеобразное вещество коричневого цвета, относительно которого Семенов С.В. пояснил, что это гашиш, который он приобрел у своего знакомого по имени " ... " целью сбыта;

показаниями свидетелей " ... " и " ... " участвующих в качестве понятых при производстве обыска в квартире по месту жительства Семенова С.В. о том, что в ходе обыска из стола на кухне было изъято камнеобразное вещество коричневого цвета относительно которого Семенов С.В. пояснил, что это наркотическое средство гашиш, которое он приобрел у мужчины по имени " ... ";

показаниями свидетеля " ... " из которых следует, что она является лицом, употребляющим психотропное вещество - амфетамин, которое иногда ей давал Семенов С.В., занимающийся, как ей известно, сбытом гашиша и амфетамина в Красногвардейском районе Санкт-Петербурга;

показаниями свидетеля " ... "., из которых следует, что с Семеновым С.В. он знаком длительное время, ему известно, что Семенов С.В. занимается незаконной продажей наркотических средств и психотропных веществ и иногда угощал его ( " ... " гашишем. По просьбе Семенова С.В. он иногда подвозил его к дому "адрес" в "адрес", возле которого их задержали 25 февраля 2013 года;

показаниями свидетеля " ... " о том, что с Семеновым С.В. он знаком длительное время, вместе с ним совершал действия, связанные с оборотом наркотического средства - гашиш и психотропного вещества амфетамин. Данные средства Семенов С.В. приобретал в Санкт-Петербурге, а затем он ( " ... ") или Семенов С.В. везли их в Москву, где передавали конкретными лицам, получая за это денежные средства. В Санкт-Петербурге Семенов С.В. передавал наркотические средства для продажи " ... ", с которым его познакомил он ( " ... "). Наркотические средства, с которыми Семенов С.В. был задержан, он также должен был передать " ... ".

Показания свидетелей являются последовательными, в целом непротиворечивыми, подтверждаются иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, в частности, актом оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", протоколом личного досмотра Семенова С.В., согласно которому у Семенова С.В. был обнаружен и изъят полимерный пакет белого цвета, в котором находилась картонная коробка с типографским расунком "Ясно солнышко", внутри которой был обнаружен полимерный пакет с порошкообразным веществом белого цвета и спрессованное вещество растительного происхождения коричневого цвета обтянутое прозрачной полимерной пленкой; протоколом обыска от 26 февраля 2013 года проведенного по месту жительства Семенова С.В. по адресу: "адрес" "адрес", в ходе которого, в числе прочего, было обнаружено и изъято камнеобразное вещество растительного происхождения коричневого цвета, упакованное в прозрачную полимерную пленку; заключениями экспертов, согласно которым изъятые у Семенова С.В. в ходе личного досмотра и в ходе обыска по месту его жительства вещества являются психотропным веществом - смесью, содержащей амфетамин и наркотическим средством - гашиш, а также об их количестве, относящемся согласно Постановлению Правительства РФ от от 1 октября 2012 года N ... к крупному размеру, а также другими исследованными судом и подробно приведенными в приговоре доказательствами.

При этом показания свидетелей " ... " и " ... " суд обоснованно признал достоверными в той их части, в которой они подтверждаются другими доказательствами по делу.

Оснований для оговора Семенова С.В. каждым из свидетелей судом первой инстанции установлено не было, не находит таковых и судебная коллегия.

Будучи допрошенным в ходе предварительного следствия Семенов С.В. полностью признал свою вину, показал, что наркотические средства он приобретал у лица по имени " ... " и передавал их для дальнейшей реализации другим лицам, в частности, " ... ". Суд оценил показания Семенова С.В., данные им в ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания и пришел к обоснованному выводу о достоверности показаний Семенова С.В. в ходе предварительного расследования, поскольку они получены в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона, подтверждаются иными исследованными в ходе судебного заседания доказательствами, обоснованно признанными судом достоверными и допустимыми.

Доводы адвоката о том, что в ходе личного досмотра и в ходе обыска по месту жительства Семенов С.В. находился в подавленном моральном состоянии, ввиду чего изложенные им в ходе данных следственных действий обстоятельства, не могут быть приняты во внимание, судебная коллегия находит несостоятельными. Как следует из показаний допрошенных судом свидетелей " ... "., " ... " " ... "., " ... ", Семенов С.В. при задержании был спокоен. В протоколе личного досмотра Семенова С.В., равно как и в протоколе обыска по месту его жительства ссылок на плохое самочувствие Семенова С.В. не зафиксировано, замечаний от участников следственного действия на этот счет не поступало.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что Семенов С.В. в результате длительных уговоров мужчины по имени " ... ", а также по просьбе свидетеля " ... " согласился оказать " ... " содействие в приобретении амфетамина и гашиша, в связи с чем действовал в интересах покупателя " ... " как посредник в приобретении наркотического средства без цели сбыта, а изъятое у него по месту жительства наркотическое средство хранил для личного употребления, судебная коллегия находит несостоятельными, так как они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, свидетельствующих о том, что умысел осужденного был направлен именно на сбыт наркотического средства.

Данный довод был также предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнут, как не нашедший своего подтверждения, с приведением мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии не имеется.

Совокупность представленных доказательств с учетом количества изъятого у Семенова С.В. наркотического средства и психотропного вещества позволили суду придти к обоснованному выводу о том, что умысел Семенова С.В., был направлен именно на распространение наркотического средства и психотропного вещества.

Доводы адвоката о том, что протокол обыска является недопустимым доказательством, поскольку составлен сотрудником ФСКН, участвующим в оперативно-розыскном мероприятии наблюдение, судебная коллегия находит несостоятельными.

Частью 2 ст. 41 УПК РФ установлен запрет на возложение полномочий по проведению дознания на лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Он касается лишь тех работников органа дознания, на которых возложены обязанности по производству предварительного расследования в порядке, установленном главой 32 УПК РФ, и не распространяется на сотрудников органов дознания при проведении неотложных действий согласно положениям ст. 157 УПК РФ.

Как следует из материалов дела, " ... " состоит в должности старшего оперуполномоченного 1 отдела 5 ОС ФСКН России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, являющегося в силу положений ч.1 ст. 40 УПК РФ, органом дознания, полномочий по проведению дознания на " ... " возложено не было. Обыск у Семенова С.В. был проведен " ... " на основании постановления от 26 февраля 2013 года о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства (том 1 л.д. 132) в соответствии с поручением о производстве отдельных следственных от 26 февраля 2013 года (том 1 л.д. 129-130), вынесенных следователем 4 отдела следственной службы Управления ФСКН по Санкт-Петербургу и Ленинградской области " ... ", в производстве которой находилось уголовное дело в отношении Семенова С.В.

Судебная коллегия считает, что анализ всей совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления, прийти к обоснованному выводу о его виновности, а также о квалификации его действий по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из материалов дела, судебное следствие по уголовному делу проведено полно и объективно, нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности Семенова С.В. и законность постановленного в отношении него приговора, повлечь его отмену, не допущено.

Вместе с тем, приговор в отношении Семенова С.В. подлежит изменению на основании п. 4 ст. 389.15, ч.2 ст. 389.18 УПК РФ.

Так, при назначении Семенову С.В. наказания суд правильно исходил из требований ч. 2 ст. 66 УК РФ, согласно которой срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ за оконченное преступление.

Преступление, за приготовление к совершению которого Семенов С.В. осужден, предусматривает наказание от 10 до 20 лет лишения свободы. При таких обстоятельствах, с учетом требований ч.2 ст. 66 УК РФ наказание в виде 10 лет лишение свободы является за совершенное Семеновым С.В. преступление максимальным.

При этом, как видно из приговора, при назначении Семенову С.В. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, который ранее не судим, по месту жительства характеризуется без замечаний, страдает тяжелыми хроническими заболеваниями, имеет на иждивении престарелую бабушку инвалида второй группы. Обстоятельств отягчающих наказание Семенова С.В ... судом не установлено.

С учетом смягчающих наказание обстоятельств, иных положительных сведений о личности Семенова С.В. и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств суд пришел к выводу о том, что наказание Семенову С.В. должно быть назначено не на максимальный срок лишения свободы, предусмотренный законом за совершенное преступление, однако фактически назначил Семенову С.В. максимальное наказание, в связи с чем судебная коллегия считает доводы апелляционного представления обоснованными и полагает необходимым приговор изменить, назначить Семенову С.В. наказание ниже максимального предела, который предусмотрен санкцией соответствующей статьи и с учетом требований норм Общей части Уголовного кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 16 июня 2014 года в отношении Семенова С.В. изменить:

снизить размер назначенного Семенову С.В. по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказания до 8 лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление заместителя прокурора Красносельского района Санкт-Петербурга Стацунова Д.А. - удовлетворить.

Апелляционные жалобы адвоката Хаславской О.Ю. и осужденного Семенова С.В. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи