Определение Московского городского суда от 11 февраля 2015 г. N 10-317/15 (ст. 159 УК РФ. Мошенничество. Ключевые темы: предварительное расследование - преступление - представитель власти - злоупотребление доверием - резолютивная часть приговора)

Определение Московского городского суда от 11 февраля 2015 г. N 10-317/15

Судья Петухова Л.А. Дело N 10-317/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 11 февраля 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Гордеюка Д.В.,

судей Журавлевой Е.Л. и Агамова Д.Г.,

при секретарях Хайретдиновой Н.Г. и Пинтелиной И.С.,

с участием:

прокурора Булановой О.В.,

осужденного Смирнова М.Н.,

адвоката Удальцова Д.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осужденного Смирнова М.Н. адвоката Удальцова Д.Н. на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 13 августа 2014 года, которым Смирнов М. Н., *, - осужден по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159 УК РФ, и преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и ч.3 ст.159 УК РФ, к пяти годам лишения свободы условно с испытательным сроком в течение пяти лет и возложением на условно осужденного ряда обязанностей. На основании ч.3 ст.47 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях сроком на три года. Приговором разрешены вопрос о мере пресечения осужденного и судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Агамова Д.Г., выступления осужденного Смирнова М.Н., его защитника адвоката Удальцова Д.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, и выступление прокурора Булановой О.В., полагавшей необходимым приговор изменить, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия,

установила:

Смирнов М.Н. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину (два преступления), и за покушение на совершение такого преступления.

Как указано в приговоре, Смирнов, являясь главой муниципального округа *, с использованием своего служебного положения из корыстных побуждений, зная, что в соответствии с имеющимися у него полномочиями не может влиять на работу коммерческой организации *, осуществляющей ремонт, эксплуатацию жилого фонда и обслуживание дворовых территорий в районе *, не позднее 23 апреля 2013 года предложил исполнительному директору указанной организации Ч. ежемесячно передавать ему денежные средства в размере * рублей за поддержку, общее покровительство и не препятствование деятельности Общества, а в ходе личных встреч и телефонных переговоров согласился снизить эту сумму до * рублей ежемесячно. Реализуя свой преступный умысел, Смирнов 5 июня 2013 года, в период с 17 часов до 17 часов 15 минут у здания *, в салоне автомобиля получил от Ч. *рублей за май 2013 года, 9 июля 2013 года, в период с 15 часов 55 минут до 16 часов 15 минут в своем служебном кабинете, расположенном в здании *, получил от Ч. * рублей за июнь 2013 года и распорядился деньгами по своему усмотрению, а 17 сентября 2013 года, примерно в 15 часов 10 минут, находясь в салоне своего автомобиля по адресу: *, при получении от Ч. * рублей за июль и август 2013 года был задержан.

Допрошенный в качестве подсудимого Смирнов М.Н. виновным себя не признал и пояснил, что денежные средства в сумме * рублей, дважды полученные от Ч., передал председателям Советов ветеранов для обеспечения деятельности этих организаций, а на оставшиеся деньги приобретены 2 водопроводных смесителя для установки в квартире пенсионерки.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Смирнова М.Н. адвокат Удальцов Д.Н., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, действия Смирнова квалифицированы неверно. В обоснование этой позиции указывается, что осужденный признан виновным в том, что трижды получал от потерпевшего денежные средства; согласно договоренности, достигнутой Смирновым и Ч., помощь последнего должна была носить регулярный характер, поэтому в соответствии с разъяснениями, данными в п.21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. N 24, действия Смирнова следовало квалифицировать как единое продолжаемое преступление. Кроме того, защитник полагает, что в ходе судебного следствия безусловно установлено, что полученные от потерпевшего денежные средства были переданы Смирновым на нужды ветеранов; конкретные суммы полученных от Ч. денег и их происхождение не установлены. Также высказывается мнение о недопустимости как доказательств материалов оперативно-розыскной деятельности, имевшей место до вынесения постановления о ее проведении.

В заседании суда апелляционной инстанции защитник, приводя те же доводы, просил отменить приговор и вернуть дело прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для определения допустимости доказательств, основанных на материалах, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, и для надлежащей квалификации действий Смирнова М.Н.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ильин В.Е., не соглашаясь с доводами жалобы, указывает на их несостоятельность и считает, что приговор изменению не подлежит, поскольку суд, исследовав все доказательства по делу, пришел к обоснованному выводу о виновности Смирнова М.Н. в инкриминируемых деяниях, правильно квалифицировал его действия и назначил справедливое наказание.

Выслушав участников процесса, проверив представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного Смирнова М.Н. в совершенных преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, и подтвержден совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями потерпевшего Ч., подтвердившего, что получив от Смирнова М.Н. предложение выплачивать по * рублей ежемесячно за то, что тот не будет препятствовать деятельности организации потерпевшего и за оказание ей поддержки, сообщил об этом в ФСБ, после чего 5 июня, 9 июля и 17 сентября 2013 года в рамках оперативно-розыскного мероприятия передавал Смирнову деньги в оговоренной сумме из своих личных средств;

показаниями свидетеля К. - сотрудника УФСБ о подготовке и реализации оперативно-розыскного мероприятия по изобличению Смирнова М.Н. в связи с сообщением Ч., что тот требует выплаты его организацией * рублей ежемесячно;

показаниями свидетелей А., Т., С. и А. об их участии в качестве понятых в подготовке и фиксации оперативно-розыскного мероприятия, проводившегося в отношении Смирнова М.Н.;

рассекреченными и предоставленными в установленном порядке органу следствия материалами оперативно-розыскной деятельности;

протоколами осмотра денежных купюр и видеозаписей, протоколами прослушивания фонограмм с записью разговоров Смирнова и Ч.;

заключением эксперта о наличии на руках Смирнова М.Н. следов красящего вещества, которым были обработаны конверт и денежные купюры перед передачей Смирнову 17 сентября 2013 года;

показаниями свидетелей М., Б., К., П., П., Я., Д., пояснивших, что по роду своей деятельности и имеющимся полномочиям Смирнов М.Н. не мог оказывать противодействие или покровительство деятельности какой-либо подрядной организации; вопросами оказания помощи ветеранам, малоимущим жителям района и общественным организациям занимается Управа района из бюджетных средств, а не депутаты, в полномочия которых не входит работа в данной сфере, тем более за счет привлечения сторонних денежных средств.

Совокупностью приведенных выше и других доказательств, исследованных судом первой инстанции и получившим надлежащую оценку в приговоре, опровергается защитная версия подсудимого об отсутствии в его действиях корыстного мотива и о передаче всех неправомерно полученных от потерпевшего денежных средств третьим лицам.

Показания ряда свидетелей, включая допрошенных по ходатайству стороны защиты, о том, что Смирнов М.Н. действительно оказывал определенную материальную помощь ветеранским организациям и отдельным гражданам, суд также тщательно проанализировал и правомерно указал в приговоре, что они не опровергают предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Смирнова в совершении преступлений.

Довод стороны защиты относительно принадлежности и размера денежных средств, полученных Смирновым 5 июня и 9 июля 2013 года, является несостоятельным, поскольку опровергается последовательными показаниями потерпевшего, которые нашли объективное подтверждение приведенными выше письменными доказательствами и показаниями свидетелей, участвующих в качестве понятых при осмотре, подготовке и выдаче потерпевшему предоставленных им для ОРМ денежных средств, а также при изъятии у Смирнова после задержания суммы выплаты за 2 месяца в размере * рублей .

Ссылка защитника осужденного на недопустимость как доказательств ряда материалов оперативно-розыскного мероприятия в связи с их получением до вынесения 17 мая 2013 года постановления о его проведении является необоснованной, поскольку цифровые носители с записями переговоров со Смирновым, произведенными на свой мобильный телефон Ч., были им выданы сотрудникам УФСБ, подвергнуты осмотру, что зафиксировано актами добровольной выдачи и осмотра, после чего с рассекреченными материалами ОРМ в установленном законом порядке переданы органу следствия и получили процессуальное закрепление.

Сделав вывод об обоснованности предъявленного подсудимому обвинения и доказанности его вины собранными по делу доказательствами, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия виновного ч.3 ст. 159 УК РФ (по двум преступлениям) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием служебного положения, и ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ как покушение на такое преступление.

Оснований для переквалификации содеянного Смирновым М.Н. судебная коллегия не усматривает.

Довод защитника осужденного о необходимости квалифицировать действия Смирнова М.Н. как единое преступление был подробно проанализирован судом первой инстанции и обоснованно отвергнут с приведением мотивов, не согласиться с которыми судебная коллегия не имеет оснований.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе с возвращением дела прокурору, вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе и высказанным стороной защиты в заседании судебной коллегии, в стадии предварительного расследования по делу и в ходе судебного разбирательства допущено не было.

Судебное следствие проведено объективно, в точном соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Таким образом, оснований для отмены или изменения приговора по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Вид и размер наказания Смирнову М.Н. суд назначил с учетом положений ч.ч.1 и 3 ст.60, ч.ч.1 и 3 ст.66 УК РФ, исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, относящегося к категории тяжких преступлений, конкретных обстоятельств дела, смягчающих обстоятельств, всех заслуживающих внимания данных о личности виновного и иных сведений, и обоснованно пришел к выводу о возможности достижения целей наказания без изоляции виновного от общества в случае условного осуждения к лишению свободы.

При этом, назначая Смирнову М.Н. наказание именно в виде лишения свободы за каждое из совершенных им преступлений, включая неоконченное, что прямо отражено в приговоре, суд в резолютивной части приговора не указал вид наказания, назначенного по ч.3 ст.30 и ч.3 ст.159 УК РФ, допустив явную ошибку, которая подлежит исправлению как не повлиявшая на выводы суда и существо приговора.

Кроме того, в нарушение требований ст.69 УК РФ и п.4 ч.1 ст.308 УПК РФ, согласно которым вид и размер основного и дополнительного наказания назначается отдельно за каждое преступление, суд, применив положения ч.3 ст.47 УК РФ, назначил Смирнову М.Н. дополнительное наказание (в виде запрета занимать определенные должности) по совокупности преступлений, тогда как оно не было назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность. Указанное неправильное применение уголовного закона в силу п.3 ст.389-15 УПК РФ является основанием для изменения приговора в апелляционном порядке.

В остальной части судебная коллегия находит обвинительный приговор в отношении Смирнова М.Н. законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20 и 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 13 августа 2014 года в отношении Смирнова М.Н. изменить:

исключить из резолютивной части указание о назначении Смирнову М.Н. на основании ч.3 ст.47 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях сроком на три года;

уточнить в резолютивной части приговора, что по ч.3 ст.30 и ч.3 ст. 159 УК РФ Смирнову М.Н. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на два года десять месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: