Определение Московского городского суда от 11 февраля 2015 г. N 10-892/15 (ст. 159 УК РФ. Мошенничество. Ключевые темы: представитель потерпевшего - кассир - журнал кассира-операциониста - хищение денег - наличные денежные средства)

Определение Московского городского суда от 11 февраля 2015 г. N 10-892/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А.,

судей Заурбекова Ю.З., Фисенко Е.В.,

при секретаре Миненко Н.Н.,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Рыбака М.А.,

представителя потерпевшего ООО "Э" Я. и представителя-адвоката Куликовой А.О., представившей удостоверение N и ордер N от года,

осужденной Есеноковой М.Х.,

адвоката Хавжокова С.Х., представившего удостоверение N и ордер N от года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы представителя потерпевшего - адвоката Куликовой А.О., адвоката Хавжокова С.Х., осужденной Есеноковой М.Х. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 14 ноября 2014 года, которым

Есенокова М Х,

осуждена по ч.4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, со штрафом в размере 100000 (сто тысяч) рублей 00 копеек, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа в размере 100000 (ста тысяч) рублей 00 копеек постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок наказания исчислен с 14 ноября 2014 года. В срок отбытия наказания зачтен срок содержания под стражей с 29 апреля 2014 года по 13 ноября 2014 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Гражданский иск представителя потерпевшего Я. о возмещении материального ущерба, причиненного ООО "Э", в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 309 УПК РФ передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, за потерпевшим признано право на удовлетворение гражданского иска.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З., выслушав выступления потерпевшего Яковенко О.Ю., представителя-адвоката Куликовой А.О., осужденной Есеноковой М.Х. и ее адвоката Хавжокова С.Х. по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Рыбака М.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Есенокова М.Х. признана виновной в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Так Есенокова М.Х., имея умысел на хищение денежных средств, принадлежащих ООО "Э", путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в период времени с 25 мая 2010 года по 28 декабря 2011 года, находясь на своем рабочем месте в помещении ООО "Э", расположенном по адресу: в ходе исполнения своих должностных обязанностей осуществляла доступ в автоматизированное рабочее место кассира медицинской информационной системы "Altra Vita" путем ввода учетной записи, состоящей из уникального имени пользователя "Г" и известного только Есеноковой М.Х пароля, после чего получала от неустановленных клиентов ООО "Э", неосведомленных о преступном умысле осужденной, наличные денежные средства за оказанные медицинские услуги, которые подлежали сдаче в бухгалтерию, и с целью похищения их и сокрытия совершенного преступления отражала в медицинской информационной системе и в журнале кассира-операциониста заведомо ложные сведения о способе оплаты, как об оплате платежной картой, причинив тем самым ООО "Э" материальный ущерб в особо крупном размере на сумму рублей копеек.

В судебном заседании подсудимая Есенокова М.Х. виновной себя признала, раскаялась в содеянном.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего - адвокат Куликова А.О. выражает несогласие с приговором ввиду его несправедливости, а также чрезмерной мягкости наказания. Указывает, что суд незаконно признал в качестве смягчающего наказания обстоятельства наличие престарелых родителей, находящихся на иждивении Есеноковой М.Х., поскольку осужденная не является единственным ребенком в семье, а мать не является пенсионеркой и инвалидом. Автор жалобы указывает, что осужденная длительное время скрывалась от суда и следствия, вину в совершении указанного преступления признала в суде только под давлением неопровержимых доказательств. Кроме того, отмечает, что Есенокова М.Х. не предприняла мер по возмещению причиненного ущерба. Также автор жалобы не соглашается с приговором суда в части разрешения гражданского иска, полагая, что суду были представлены все необходимые документы для его разрешения. Просит приговор изменить, назначить Есеноковой М.Х. более суровое наказание, а также удовлетворить гражданский иск ООО "Э" в полном объеме.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Хавжоков С.Х. считает приговор незаконным, несправедливым, подлежащим изменению вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает, что Есенокова М.Х. ранее к уголовной ответственности не привлекалась, на иждивении имеет малолетнего ребенка, родителей - пенсионеров, вину признала, раскаялась, признала гражданский иск, заявила суду о готовности возмещения причиненного ущерба в течение 1 (одного) года 6 (шести) месяцев. Просит изменить приговор, применить в отношении Есеноковой М.Х. положения ст.ст. 73, 82 УК РФ, либо изменить категорию преступления на менее тяжкую и снизить срок назначенного наказания до 1 (одного) года лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденная Есенокова М.Х., приводя доводы аналогичные, изложенным в апелляционной жалобе адвоката Хавжокова С.Х., просит приговор изменить и назначить наказание с применением положений ст.ст. 73, 82 УК РФ, либо изменить категорию преступления на менее тяжкую и снизить наказание до 1 (одного) года лишения свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденной Есеноковой М.Х., адвоката Хавжокова С.Х. представитель потерпевшего - адвокат Куликова А.О. считает доводы апелляционных жалоб несостоятельными, поскольку наказание Есеноковой М.Х. является чрезмерно мягким и не подлежит снижению. Просит приговор изменить по доводам поданной ею апелляционной жалобы.

Представитель потерпевшего ООО "Э" Я. и его представитель-адвокат Куликова А.О. поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили приговор изменить и назначить Есеноковой М.Х. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, удовлетворить исковые требования потерпевшего в полном объеме. Возражали против удовлетворения доводов апелляционных жалоб осужденной и ее адвоката.

Осужденная Есенокова М.Х. и ее адвокат Хавжоков С.Х. поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражали против доводов апелляционной жалобы представителя потерпевшего-адвоката Куликовой А.О., просили приговор изменить и рассмотреть вопрос о применении в отношении осужденной положений ст.ст. 73, 82 УК РФ либо об изменении категории преступления на менее тяжкую и снизить срок назначенного наказания до 1 (одного) года лишения свободы.

Прокурор Рыбак М.А. возражал против доводов апелляционных жалоб и просил приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденной в совершении инкриминируемого ей преступления соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденной Есеноковой М.Х. подтверждается доказательствами, изложенными в приговоре:

- показаниями представителя потерпевшего Я., который пояснил, что Есенокова М.Х. работала в должности администратора кассира и сообщившего об обстоятельствах, при которых ему стало известно о хищении денежных средства Есеноковой М.Х. в сумме рублей;

- показаниями свидетеля К. (заведующей регистратурой ООО "Э"), согласно которым в ее должностные обязанности входит составление графика работы администраторов и администраторов кассиров, контроль за выполнением ими своих служебных обязанностей, решение конфликтных ситуаций с пациентами. По факту обращения за возвратом денежных средств за неоказанные медицинские услуги одной из пациенток к ней обратилась кассир Ж-., пациенткой был предоставлен чек об оплате услуг безналичным способом, однако данный пациент утверждала, что банковской карточки не имеет, и услуги всегда оплачивала наличными денежными средствами. С целью выяснения данного вопроса она вместе с кассиром поднялась в бухгалтерию, где подтверждающего факта безналичной оплаты терминального чека не нашли;

- показаниями свидетеля Ф. (бухгалтера в медицинском центре ООО "Э"), из которых следует, что в ее служебные обязанности входит ведение налогового и бухгалтерского учета. 11-12 января 2012 года пациентка Ш. обратилась с заявлением о возврате денежных средств в размере рублей, к которому приложила чек о внесении денежных средств посредством перечисления безналичным способом. В случае оплаты услуги через терминал второй экземпляр терминального чека также хранится в бухгалтерии, другой у пациента. В данном случае терминального чека обнаружено не было, пациент его также не имела. Были предприняты меры по выяснению обстоятельств оплаты предоставленных иным пациентам услуг приблизительно за этот же период времени, вследствие чего, было установлено, что имели место случаи внесения пациентами наличных денежных средств, тогда как оплата оформлялась безналичным способом. Проводилась внутренняя проверка, в связи с чем выяснилось, что расхождения в суммах произошло в период работы именно Есеноковой М.Х.;

- показаниями свидетеля П. (главного бухгалтера ООО "Э"), которая пояснила, что знакома с Есеноковой М.Х., которая была принята на работу в штат регистратуры, а затем переведена на должность администратора - кассира на прием денежных средств. Недостача была обнаружена, когда к ней обратились заведующая регистратурой К. и кассир Ж., которые представили кассовый чек и акт об оказании услуг пациентке, которая обратилась за возвратом денежных средств. В акте об оплате услуг и получении денежных средств стояла подпись Есеноковой М.Х. На момент обращения у пациентки имелся кассовый чек, в котором указано, что оплата услуг произведена картой, при этом пациентка утверждала, что оплачивала услуги наличными. В дальнейшем была проведена ревизия, проверка всех поступлений и оформления платежей, в ходе которой выяснилась сумма недостачи приблизительно в размере рублей. В каждом чеке, по которым было установлено ненадлежащее оформление принятых денежных средств, была отображена подпись Есеноковой М.Х., которая не смогла пояснить о причинах случившегося.

Кроме того, виновность осужденной подтверждается письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания и приведенными в приговоре суда:

- заявлением генерального директора ООО "Э" Я., в котором он просил привлечь к уголовной ответственности Есеноковоу М.Х. по факту незаконного хищения денежных средств;

- служебной запиской от 10 января 2012 года на имя генерального директора ООО "Э" от главного бухгалтера по обстоятельствам выявленных фактов хищения денежных средств из кассы предприятия;

- актом ревизии года наличных и безналичных денежных средств ООО "Э" за период 25 мая 2010 года по 31 декабря 2011 года с приложением таблиц с данными по выявлению и недостачам;

- книгой учета принятых кассиром денежных средств;

- заявлением пациента Ш. об оплате медицинских услуг 16 декабря 2011 года наличными денежными средствами, с приложением акта об оказании услуг от 16 декабря 2011 года и чека о внесении копеек, форма оплаты согласно чеку безналичная "КАРТА -1", кассир Есенокова М.Х.;

- протоколом выемки документов от 17 июля 2012 года, согласно которому следователь в присутствии двух понятых, произвел выемку журнала кассира- операциониста за период с 01 мая 2010 года по 01 января 2012 года, кассовых и терминальных суточных Z - отчетов, с подробным перечнем изымаемых документов, а также приложением изымаемых документов;

- заключением эксперта N от 30 августа 2013 года, согласно выводам которого в соответствии с представленными документами общая сумма положительных расхождений между суммами денежных средств по данным журнала кассира - операциониста и данным платежного терминала N ООО "Э" за период с 25 мая 2010 года по 28 декабря 2011 года составила рубля копеек. Положительное значение свидетельствует о том, что в платежный терминал N ООО "Э" зачислено меньше денежных средств, чем отражено в журнале кассира - операциониста ООО "Э" за период с 25 мая 2010 года по 28 декабря 2011 года;

- заключением эксперта N от 18 июня 2014 года, согласно выводам которого в соответствии с представленными документами, общая сумма расхождений между поступившими денежными средствами по данным журнала кассира - операциониста и данным платежного терминала N ООО "Э" за период с 25 мая 2010 года по 28 декабря 2011 года в соответствии с таблицей 2 заключения эксперта N, относящаяся к деятельности кассира Есеноковой М.Х., с учетом сведений, содержащихся в протоколе допроса С. от 17 июня 2014 года составляет, рубля копейки;

- приказом о приеме на работу от 27.07.2008 года на должность администратора в ООО "Э" и приказом от 02.08.2010 года о переводе на должность администратора-кассира регистратуры, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судом дана надлежащая оценка показаниям как самой осужденной Есеноковой М.Х., сообщившей об обстоятельствах совершения преступления, так и показаниям представителя потерпевшего, свидетелей, в совокупности с другими доказательствами по делу. Оснований ставить под сомнение объективность оценки показаний потерпевшего и свидетелей у судебной коллегии не имеется.

Осужденная Есенокова М.Х. последовательно сообщила об обстоятельствах совершенного ею преступления, в связи с чем, судебная коллегия находит, что показания осужденной согласуются с другими доказательствами по делу и не усматривает оснований для самооговора осужденной.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия Есеноковой М.Х. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотреблением доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденной данного состава преступления.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Судом исследованы все представленные сторонами доказательства и разрешены по существу заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями УПК РФ.

Наказание осужденной в виде лишения свободы назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденной, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах осужденной и ее защитника. При этом, с учетом всех обстоятельств дела, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление и перевоспитание осужденной невозможно без изоляции от общества, и назначил Есеноковой М.Х. наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления и предупреждения совершения ею новых преступлений.

Выводы суда о невозможности применения к Есеноковой М.Х. положений ст.ст. 64, 73, 82 УК РФ в приговоре надлежаще мотивированы.

Соглашаясь с судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ст. 73, 82 УК РФ, а также оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую и снижения наказания, о чем просят осужденная и ее защитник в своих апелляционных жалобах.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

Так суд, при назначении наказания Есеноковой М.Х., учел отсутствие предпринятых мер к возмещению причиненного ущерба и период времени в течении которого потерпевшей стороне причинялся ущерб, что не соответствует действующему уголовному закону, в связи с чем, из мотивировочной части приговора при назначении наказания Есеноковой М.Х. подлежит исключению указания на данные обстоятельства.

Однако принимая во внимание, что при определении размера наказания в виде лишения свободы суд не в полной мере учел конкретные обстоятельства совершенного преступления, что в совокупности привело к назначению Есеноковой М.Х. чрезмерно мягкого наказания, что нельзя признать обоснованным, судебная коллегия, частично соглашаясь с доводами апелляционной жалобы представителя потерпевшего-адвоката Куликовой А.О., полагает необходимым усилить Есеноковой М.Х. наказание в виде реального лишения свободы по ч.4 ст. 159 УК РФ.

Гражданский иск представителя потерпевшего разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В остальной части этот же приговор является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 14 ноября 2014 года в отношении Есеноковой М Х изменить.

Исключить из мотивировочной части приговора указание при назначении наказания Есеноковой М.Х. на: отсутствие предпринятых мер к возмещению причиненного ущерба и период времени, в течении которого потерпевшей стороне причинялся ущерб.

Назначить Есеноковой Марине Хазреталиевне по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года) наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу представителя потерпевшего-адвоката Куликовой А.О. удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденной Есеноковой М.Х. и адвоката Хавжокова С.Х. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: